订立不可抗力条款

项目引入:下面将对我国一个企业在对外贸易合作中由于未在买卖合同中订立不可抗力条款，没有明确规定不可抗力事件的性质、范围、处理原则和处理办法，而对方却对发生不可抗力事件的性质、范围作任意的解释，提出不合理的要求，结果遭受损失的例子进行分析。

资料:

1995年2月13日，中国柔顺公司和马来西亚联邦公司签订了优质浆板的来料加工和补偿贸易合同。合同的主要内容是中方柔顺公司利用马来西亚方联邦公司和另外两家马来西亚的金融机构共同提供的设备为马来西亚方联邦进行来料加工，每生产1吨板材的加工费为1600美元，马来西亚方联邦负责提供给中方柔顺的来料即优质浆板的数量为: 1995年不少于80吨，1996年不少于150吨，1997年不少于200吨，以后每年不少于200吨。中方柔顺以来料加工费偿还设备的货款的本息。但在实际履行中，马来西亚方联邦仅在1995年12月30日提供来料34吨，1996年9月4日来料17吨，1997年2月l6日来料1.1吨，合计来料52.1吨。1997年10月，双方签订补充协议，再次规定了马来西亚方联邦提供来料的义务和数量。结果该补充协议仍未履行，致使中方引进的设备无法得到充分利用，只偿还了设备贷款的本息的一小部分。中方提请仲裁，要求马来西亚方联邦赔偿包括设备贷款在内的经济损失。马来西亚方联邦答辩称: 联邦公司未能履行合同的全部义务，是因为国际市场发生重大变化，原料价格上涨，数量短缺，无法买到原料所致。最后生产该原料的工厂停产，联邦更是无法买到。这是不可抗力事故，马来西亚方不应承担责任。

不可抗力是指买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或者疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或推迟履行合同。

首先不可抗力事件必须是该事件的发生和后果是当事人不可避免的、不能克服的、无法控制的。本案例合同及补充协议中并未规定具体一家或几家工厂提供原料，因此一家工厂停产不能提供规定的原料，并不能证明其他工厂也无法生产和提供同类的原料。就算一家工厂停产，马来西亚联邦公司也是可以从其他的供应厂商处购得该种原材料提供给中方，该事情的发生及其后果是可避免、可控制可克服的。因此，马来西亚方所述的理由不充分，不足以证明该事件的发生和后果是不可避免的和不能克服的。

而且不可抗力事件还必须是事前无法预见的。而本案例，双方在签订补充协议前马来西亚方已经没有完全履行合同。在签订补充协议时，马来西亚方理应而且可以也有能力预见在执行补充协议时仍将存在签订补充协议前曾出现过甚至还继续存在的履行不能的风险。

根据买卖合同的有关法律和惯例，当事人一方因不可抗力事件不能履行合同的全部和部分义务时，应及时通知另一方并出具有关的证明文件，在国外这种证明文件一般是由当地的商会或法定的公证机构出具。本案中马来西亚方并未及时通知我方并出具有关的有效证明文件。

由上述分析可知: 马来西亚方以一家工厂停产买不到规定的原料为不可抗力要求免责的说法是不成立的。马来西亚方应该承担责任。本案例具有补偿贸易和来料加工的性质，来料加工贸易中，能否按时、按质、按量交付成品很大程度上取决于委托方能否按质、按量、按时供料，没有马来西亚方的来料，中方就没有加工费可以补偿进口设备的价款，就势必影响合同的全面履行，马来西亚方应负违约责任并承担赔偿中方的经济损失。

在国际贸易中，买卖双方洽谈交易时，对成交后由于自然力量或者社会原因而可能引起的不可抗力事件是无法预见、无法控制的。而且国际上对不可抗力事件及其引起的法律后果并无统一的解释。为避免因发生不可抗力事件而引起不必要的纠纷，防止合同当事人对发生不可抗力事件的性质、范围作任意的解释，或是提出不合理的要求，故有必要在买卖合同中订立不可抗力条款，明确规定不可抗力事件的性质、范围、处理原则和处理办法，以利于合同的履行。

(资料来源: king的bloghttp://blog.sina.com.cn/s/blog_4bfeff03010009qs.html)

1.不可抗力的含义

不可抗力(Force Majeure)，是指买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人既无法预见、无法预防、也无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事故的一方可以免除履行合同的责任或推迟履行合同。因此，不可抗力是一项免责条款。

国际贸易公约及各国的法律、法规，对不可抗力有不同的叫法和解释。英美法系称“合同落空”(Frustration of Contract) ，其意思是说合同签订以后，不是由于双方当事人自身的过失，而是由于事后发生了双方当事人意想不到的根本性的不同情况，致使订约的目的受到挫折，因而未能履行合同义务，当事人可以据此免除责任。在大陆法系国家的法律中，有所谓“情势变迁”或“契约失效”的原则的规定，其意思是指签订合同后，不是由于合同当事人的原因而发生了当事人预想不到的情况变化，致使合同不可能履行，或对原来的法律效力需做相应的变更。根据《联合国国际货物销售合同公约》规定，合同签订后，如发生了合同当事人订约时无法预见和事后不能控制的障碍，以致不能履行合同义务，则可免除责任。

综上所述，虽然国际贸易公约和各国的法律、法规，对不可抗力的叫法不统一，解释也不一致，但其基本原则大体相同，主要包括以下几点:

(1)意外事故必须是发生在合同签订以后;

(2)不是由于合同当事人双方自身的过失或疏忽而导致的;

(3)意外事故是当事人双方所不能控制的、无能为力的。

小思考:什么是不可抗力? 不可抗力的认定的基本原则是什么?

2.合同中的不可抗力条款

不可抗力条款的内容，主要包括不可抗力事故的范围、不可抗力事故的处理原则和方法、事故发生后通知对方的期限和通知方式以及出具事故证明的机构等。

(1)不可抗力事故的范围

小思考:是不是所有的自然原因和社会原因引起的事件，都属于不可抗力?

不可抗力的事故范围较广，通常可分为两种情况: 一种是由于“自然力量”引起的，如地震、洪水、飓风、寒流、火山爆发、大雪、火灾、冰灾、暴风雨等; 另一种是由于“社会力量”引起的，如战争、罢工、政府禁令、封锁禁运等。其中对于自然力引起的各种灾害，国际上的解释比较一致; 对于社会原因所引起的意外事故，则在解释上经常发生分歧。

我们不能错误地认为，所有的自然原因和社会原因引起的事件，都属于不可抗力。对于不可抗力的认定必须慎重，并与诸如商品价格波动、汇率变化等正常的贸易风险严格区别开来。由于各国对不可抗力具体包括哪些事件有不同的解释，因此，关于不可抗力事故的范围最好在合同的不可抗力条款中订明，通常有下列三种规定办法:

①概括规定。即在合同中不具体规定不可抗力事件的范围，只作概括的规定。

举例:

如果由于不可抗力的原因导致卖方不能履行合同规定的义务时，卖方不负责任，但卖方应立即电报通知买方，并须向买方提交证明发生此类事件的有效证明书。

If the fulfillment of the contract is prevented due to force majeure，the seller shall not be liable.However，the seller shall notify the buyer by cable and furnish the sufficient certificate attesting such event or events.

这类规定办法，过于笼统，含义模糊，解释伸缩性大，容易引起争议，我们不宜采用。

②具体规定。即在合同中详列不可抗力事故，凡在合同中没有订明的，均不能作为不可抗力事件加以援引。

举例:

如果由于战争、洪水、火灾、地震、雪灾、暴风的原因致使卖方不能按时履行义务时，卖方可以推迟这些义务的履行时间，或者撤销部分或全部合同。

If the shipment of the contracted goods is delayed by reason of war，flood，fire，earthquake， heavy snow and storm，the seller can delay to fulfill，or revoke part or the whole contract.

这种一一列举的办法，虽然明确具体，但文字烦琐，有可能出现遗漏情况，因此，也不是最好的办法。

③综合规定。即采用概括和列举综合并用的方式。即列明经常可能发生的不可抗力事故(如战争、洪水、地震、火灾等)的同时，再加上“以及双方同意的其他不可抗力事故”的文句，这种规定办法，既明确具体，又有一定的灵活性，是一种可取的办法。在我国进出口合同中，一般都采取这种规定办法。

举例:

如果因战争或其他人力不可控制的原因，买卖双方不能在规定的时间内履行合同，如此种行为或原因，在合同有效期后继续三个月，则本合同的未交货部分即视为取消，买卖双方的任何一方，不负任何责任。

If the fulfillment of the contract is prevented by reason of war or other causes of force majeure，which exists for three months after the expiring the contract，the non-shipment of this contract is considered to bevoid，for which neither the seller nor the buyer shall be liable.

小思考:不可抗力条款中不可抗力事故的范围有哪几种规定方式? 最好采用哪一种方式? 为什么?

(2)不可抗力事故的处理

发生不可抗力事件后，应按约定的处理原则和办法及时进行处理。不可抗力的后果有两种: 一是解除合同; 一是延期履行合同。至于在什么情况下解除合同，在什么情况下只能延迟履行，应视事故发生的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度而定。也可以由双方当事人在合同中作具体规定。

(3)不可抗力事故的通知期限、方式

不可抗力事故发生后如影响合同履行时，发生事故的一方当事人，应按约定的通知期限和通知方式，将不可抗力事故情况如实通知对方，如以电报通知对方，并在15天内以航空信提供事故的详尽情况和影响合同履行的程度的证明文件。对方在接到通知后，应及时答复，如有异议也应及时提出。

(4)不可抗力事件的证明

在国际贸易中，当一方援引不可抗力条款要求免责时，必须向对方提交有关机构出具的证明文件，作为发生不可抗力的证明。在国外，一般由当地的商会或合法的公证机构出具。在我国，由中国国际贸易促进委员会或其设在口岸的贸促分会出具。

(5)援引不可抗力条款和处理不可抗力事故应注意的问题

当不可抗力事件发生后，合同当事人在援引不可抗力条款和处理不可抗力事件时，应注意以下事项:

①要注意不可抗力条款的措施及其不同解释。例如，当不可抗力阻止了合同的履行或是妨碍了合同履行时，遭受不可抗力一方方可免责。由于阻止和妨碍的含义是不一样的，妨碍一词比阻止一词解释起来要宽松得多。使用什么措施，订约双方当事人应结合自己的意图加以斟酌。

②双方当事人都要认真分析事件的性质，看其是否属于不可抗力事件的范围。比如，应避免把罢工算作不可抗力。一般来说，罢工多是由于工人工资、福利等问题引起的。在西方国家，罢工是经常发生的，并不一定不可避免、不可克服，如不分情况，笼统将罢工算作不可抗力事件，就会给当事人以可乘之机，以罢工为由，援引不可抗力条款，来推卸对合同应履行的责任。

③一方当事人在遭受不可抗力事故后，必须按约定期限和方式将事件情况及时通知对方，并在一定时间内出具有效的不可抗力事故证明文件，以作为发生事件的证据。对方在接到不可抗力事故通知或证明后，无论同意与否，都应及时答复对方。我方在履约过程中，如遇不可抗力事故，应当合理运用不可抗力条款为自己免责。

④双方当事人应就不可抗力的后果，按约定的处理原则和办法进行协商处理。处理时，应弄清情况，体现实事求是的精神。

技能训练:

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