替代国及替代国价格抗辩

第二节　替代国及替代国价格抗辩

替代国及替代国价格抗辩是指涉案企业可以从替代国的选择方法和标准方面进行阐述，证明该替代价格不适用于出口产品正常价值的计算。欧美针对中国应诉企业的“替代国”做法，往往导致高估涉案产品的正常价值，人为或较易得出构成倾销或倾销幅度较大的结论，导致不公正的裁决。应诉企业应该根据不同国家或地区的反倾销问题，采用不同的方法在替代国及其价格问题上进行重点抗辩，一般可以围绕以下问题：

第一，采用替代国办法存在不公正不合理的贸易歧视，通过详实的数据和资料介绍中国市场化改革及其成就，说明中国企业的经营行为是按照市场经济原则进行，因此，针对中国产品采取替代国的做法违反了“中国加入世贸组织议定书”的规定。

第二，针对美国的对华反倾销案，会计要根据美国商务部评判市场导向行业的3条标准具体进行抗辩，举证的重点应放在应诉产品所在行业市场化程度高的方面，争取能将之视为市场导向行业，使其在计算涉案产品正常价值时适用生产要素法。

但是，根据美国商务部定义，“生产该涉案产品的产业”不仅仅指其产品对美国有出口或被商务部在发起反倾销调查公告中列名的企业，而是指生产涉案同类产品的全部中国生产商及其出口商，不管这个企业是否曾经直接或间接向美国出口过涉案产品。也就是说，按照美国这种审查方式，要么根本不给中国任何应诉企业“市场导向产业”待遇要么给予整个涉案产业“市场导向产业”待遇，不管涉案企业是否参加应诉，也不管涉案企业是否提出“市场导向产业”申请，甚至不管中国同类产品生产企业的产品是否出口到美国市场。

2003年美国对华彩电案中，长虹公司向美方递交申请，要求美国商务部裁定中国彩电产业符合“市场导向产业”，商务部以该申请需由整个行业提出为由，拒绝了申请。此后长虹联合康佳、TCL、厦华、海尔、菲利普、创维，再次提交补充信息，以证明中国彩电产业是“市场导向产业”。美商务部又借口不符合“市场导向产业”测试的3个标准，予以拒绝。2004年2月中国机电商会又向美方提交报告，报告强调，中国企业提交的信息具有广泛的行业代表性，满足了美国的“市场导向产业”测试标准的要求，充分证明中国彩电产业符合市场导向型产业的要求。美国商务部没有指出各个企业所提交的资料哪些地方不符合其3条标准，但是，最终拒绝给予涉案企业“市场导向产业”待遇。美国商务部的理由是：“涉案企业没有提供涵盖全体中国彩电生产商的信息，而只提供了与出口导向型企业有关的信息，并且没有证明所提供的信息适用于中国境内的其他彩电生产商。”按照美国商务部的理由，也就是说，不是长虹等应诉企业提交的申请“市场导向产业”待遇的资料不能证明涉案企业符合美国的市场经济标准，而是这些资料不能证明未涉案的中国彩电生产商符合美国的市场经济标准。美国商务部对于我方所作说明未予否定，但仍坚持认为中国应诉企业行业代表性不足，国有资本比重过大，不同意应诉企业申请“市场导向产业”的要求。

美国这种“要么不给，要么全给”的审查方法，对中国应诉企业是极不公平的。就该案来看，中国政府对彩电产业管理的程度与其他国家（包括美国）类似，不存在政府对价格与数量的控制，中国政府早在1992年就发布指令，减少了国家对消费电子产业的干预，还制定了允许公司独立经营的《公司法》。中国的彩电生产企业可从任何来源，包括从市场经济国家的供应商或其中国分支机构自由购买元器件，且价格以市场经济国家货币设定。既使采购中国境内的元器件产品，价格也是由生产商与供应商自行商定。中国彩电企业对产品价格及数量拥有独立的自由裁量权，在供应商的选择方面也完全具有独立性，拥有签订购销合同的权利，可自行谈判融资及使用利润不受政府监督等。虽然中国政府对某些产品还维持一定的价格控制，但彩电不包括在内。

基于无任何政府官员在彩电公司的董事会任职，中国政府既未控制单个彩电生产商，也未控制整个彩电产业。由于外国在中国彩电及彩管产业的投资迅速扩大，使得中国彩电产业的私有特征更为明显，事实上该产业仅有微小的部分系国有控股公司所有。因此，涉及“市场导向产业”裁决的核心调查不应仅仅是控股公司是否为国有，而应以其是否在市场环境下运作为基点，即使国有控股企业，只要以类似市场经济国家彩电生产商的方式进行运作，该企业也应被视为私营实体。近年来中国彩电产量的快速增长和销售价格的大幅下降，充分证明中国彩电产业按照市场经济运作的客观事实。然而美国方面不顾事实，仍然不给予中国彩电产业市场经济地位，而使用替代国规则，将成本高于中国、各方面情况与中国有很大差异的印度作为替代国，比对印度的数据来计算中国产品的正常价值，其结果自然不难得出中国产品存在倾销的结论，这是相当不合理的。

第三，针对欧盟的对华反倾销案，会计要根据欧盟评判市场经济国家的标准具体进行抗辩，其重点放在陈述应诉企业采用了国际会计准则，企业有一套明晰的基础会计账簿，该账簿是按国际会计准则进行了独立审计并有通用性，企业已经达到了申请市场经济待遇的会计条件。

根据欧盟现有的歧视性对华非市场经济政策，要想取得市场经济地位和低税率，是极为困难的。例如，欧委会拒绝一家民营企业的市场经济地位，理由是“村办企业”视同国有企业；在欧盟官员看来，中国的“村”，就是欧洲国家的“市”，或“区”。此外，欧委会把同案的一家上市公司的市场经济地位也否决了，理由是大股东是国有的，存在政府干预的可能性，小股东权利的保障缺乏事实说明。然而，常州华源雷迪斯公司在锦天城律师指导下，从以下两个方面着手提出抗辩，就为获市场经济地位铺平了道路。

常州雷迪斯共有5个股东，其中上海华源公司持股50.49%，欧洲雷迪斯集团持股42.23%，香港球乐公司持股6.55%；其余两家股东分别持股0.7%和0.02%。第一大股东上海华源公司是一家国有持股企业。第二大股东雷迪斯集团是意大利的一个家族企业。常州华源雷迪斯原副董事长由意大利雷迪斯集团任命的A先生担任。因A先生不幸逝世，意大利雷迪斯集团所持常州雷迪斯股份由其妻B女士继承，同时，转由意大利NOY工程公司持有常州雷迪斯公司的股份。根据律师意见，要向欧委会证明，虽然欧方企业不是大股东，但是却在两个方面控制着常州雷迪斯公司的经营：

其一，常州雷迪斯的经营管理由外方控制。虽然，该公司的国有股比例高于外方股份比例之和，但是，这并不意味着该公司的经营管理由控股一方掌握。按照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第6条的规定，合营企业经营管理并非以持股比例而定。在合营企业领导班子组成问题上的实际做法是，如果中方人员担任董事长，外方人员则担任总经理。该公司的日常经营管理权力实际上掌握在由外方任命的总经理手中，因此，经营管理方面不存在与市场经济地位标准不符之处。

其二，常州雷迪斯财务管理制度及运行符合中请市场经济地位的要求。该公司有明确的会计记录，不但根据合资企业法的要求接受中国独立注册会计师的审计，同时还接受由股东意大利NOY工程公司派遣的审计人员审计。这两点为获得市场经济地位铺平了道路。

第四，通过数据和充分的理由驳倒申诉方在替代国选择上的主张，进而提出有利于自己的替代国的建议。如1990年，中国出口欧共体的录像带遭到反倾销调查，初裁时，欧共体选择自己为替代国，裁决的结果是倾销幅度为122.9%，出口企业根据自己掌握的资料和数据进行抗辩，并提出以香港地区为替代方的反建议，最后使欧委会采纳了中国应诉企业的建议，结果在终裁时，被裁定的倾销税率仅为1.3%与6.9%。

值得注意的是：在对替代国进行抗辩时，要关注替代国抗辩的法律有效期限。欧盟384/96号规则第2条第7款规定：“一旦选择了某一第三国市场经济国家作为替代国，被调查的当事国应被通知，并可以在10日之内发表自己的意见。”在美国反倾销程序中，美国商务部在初裁阶段根据选定的替代国计算出倾销幅度，应诉方可以在初裁后75天的申诉期内提出自己理想的替代国。因此，无论是欧盟反倾销法律还是美国反倾销法律都允许应诉企业进行合理的抗辩，但必须在法律允许的有效期限内。中国应诉企业应认真研究欧美反倾销法律中关于替代国的相关规定，注意在有效的抗辩期限内提出合理主张，维护自身权益。

第五，争取合理的替代价格。无法取得市场经济地位的企业在应诉中如想获得成功，必须提供合理数据，争取合理的替代价格，这对倾销税率的计算会产生重大影响。

在美国诉中国聚酯短纤按中，江南化纤在锦天城律师事务所李法寅律师的协助下，按照美国反倾销法律的要求整理并提交了所有要求提交的成本投入和销售的会计数据，并完美地通过了商务部官员对其上报的销售和成本数据。美方在江南化纤现场核查5天，核查报告认定，江南化纤提交的成本和销售数据没有任何不符点，可以作为倾销幅度计算的基础。这为江南化纤最终获得低税率确立了坚实的基础，没有给美国起诉方留下任何可以攻击江南化纤数据可信性的理由。

美国起诉方和江南化纤争议的焦点是针对多个材料和服务的替代价格的确定，其中两个对税率计算影响最大的替代价格，分别是江南化纤使用的部分PET废料的替代价格和出口价格中港杂费的替代价格。针对这两个替代价格，美国商务部是采用美国起诉方还是江南化纤建议的渠道和价格，将直接决定最终裁决结果。

美国反倾销法律关于选择和确定替代价格的标准包括：可通过公开渠道获得，具体到该原料代表广泛的平均市场价格，不含税以及与倾销调查期一致。在个案中，通过对上述标准的整体分析来确定最佳的替代价格。在实践中，美国商务部一般在符合上述条件的印度海关进口统计和印度国内市场统计中进行选择。商务部自身有一定的自由裁量权。

（一）关于江南化纤使用的部分PET废料的替代价格的抗辩

美国商务部在初步裁决中采用了起诉方的建议，将3个印度海关税号的进口价格进行平均，获得了一个非常高的替代价格，作为江南化纤部分PET废料的采购价格成本进行计算。江南化纤作为应诉方的法律抗辩指出，上述计算方法与美国法律规定中“具体到该原料”的标准不符，同时与商务部在之前多个案件先例中的实践方法不符。美国商务部在初裁中使用的3个税号，其中两个按照税号的描述明显与江南化纤使用的该替代价格适用的原材料不对应，因此不符合法律规定。应诉方提出了符合其使用的原材料描述的对应的印度海关税号，提交了江南化纤进口该原料所使用的报关单中所列出的该税号，并指出从美国之前案件的实践来看，美国商务部经常选择一个范围超过所替代的原材料的税号，只要该税号包含所替代的原材料。应诉方还提交了废料行业国际上权威专家的著作以及技术试验数据作为证据。并聘请美国该行业专家到美国商务部作证，证明初裁中选择的替代价格导致该废料的替代价格与其他可比材料的价格严重倒挂，从而导致的结果严重不合理。

然而，美国起诉方的抗辩也针锋相对。美国起诉方再次提出新的印度海关税号作为平均的基础，同时又提出两家印度国内生产企业的废料在印度国内销售价格以及印度国内市场的一些废料销售报价作为替代价格的选择。对此，江南化纤驳斥起诉方提出的选择不符合法律规定的“具体到该原料”的标准，或者不符合“代表广泛的平均市场价格”的标准，因此，按照法律规定不能被采信。美国商务部最终裁定，按照美国法律的规定，起诉方提出的替代价格建议均有严重的瑕疵，应诉方提出的建议是按照法律规定最佳的替代价格，全面接受了江南化纤的抗辩意见，导致税率大幅度降低。

（二）关于出口价格中港杂费替代价格的抗辩

美国商务部在初步裁决中采用两家印度公司在其他美国对印度的反倾销案件中上报的港杂费的平均价格，作为本案件中港杂费的替代价格，该价格远远高出江南化纤在实际业务中发生的港杂费的价格。

江南化纤法律抗辩主要集中在应如何从计算中排除其中一家港杂费价格非常高的印度公司，法律理由是：1.该印度公司的价格早于本案件的调查期，不符合美国法律中“与倾销调查期一致”的标准，应该将该企业的价格排除在外；2.该印度公司的港杂费，是针对散装货的港杂费价格，而应诉方对美国出口都是以集装箱为单位的整柜出口，港杂费的计算基础不一致，因此不符合法律所规定的“具体到该原料”的标准。应诉方同时提交了另外两家印度公司的港杂费价格作为可选择的替代价格范围。

起诉方辩称，该印度公司提交的港杂费价格与本案件调查期相差时间不长，同时应诉方出口不都是整柜销售，但美国起诉方没有能够提供有充分支持的证据。美国商务部在终裁中接受了江南化纤提出的该印度公司的港杂费价格不满足美国法律中“与倾销调查期一致”的标准的意见，将该印度公司的价格排除在计算之外，采用了剩余的3家印度企业的价格进行平均确定了港杂费的替代价格，导致税率大幅度降低。