美国诉中国影响知识产权保护和实施的措施案（）

2007年4月10日，美国根据DSU第1条和第4条以及TRIPS第64条就中国影响知识产权保护和执行的措施向中国政府提出磋商请求。双方于同年6月7日至8日进行了磋商，但是争端并未解决。8月13日，美国根据DSU第6条向DSB提出设立专家组的请求。9月25日，DSB根据美国的请求设立了专家组。12月13日，总干事任命以下专家组成专家组：梅斯（Adrian Mace）（主席），波兹奥（Marino Porzio）和蒂瓦里（Sivakant Tiwari）。阿根廷、澳大利亚、巴西、加拿大、欧共体、印度、日本、韩国、墨西哥、中华台北、泰国和土耳其保留其作为第三方参加专家组程序的权利。

2008年11月13日，专家组向争端双方提交了最终报告。2009年3月20日，DSB采纳了该报告。6月29日，中美告诉DSB，他们同意，履行的合理期限为自报告被采纳起12个月，即2010年3月20日。2010年3月19日，中国向DSB报告称，其《著作权法》、《知识产权海关保护条例》均已完成修改，这些修改履行了DSB的裁决和建议。

美国的诉请与争议措施如下：

1. 《著作权法》拒绝对未经授权出版或传播的作品进行著作权和邻接权的保护和执行

美国主张，对于未经授权出版、传播或被禁止出版、传播的作品，中国拒绝提供《著作权法》下的保护，因此违反了中国在TRIPS下的义务。与此诉请相关的争议措施是：《著作权法》，尤其是其中第4条，以及其所有的修订、相关措施或实施办法。

2. 海关对没收的侵权货物的处置措施

美国主张，中国没有按照TRIPS第59条的规定赋予主管机关（中国海关）责令销毁或处理侵权货物的权力。与此诉请相关的争议措施是：（1）《知识产权海关保护条例》，尤其是其中第4章；（2）《海关关于〈知识产权海关保护条例〉的实施办法》，尤其是其中第5章；（3）《海关总署公告2007年第16号》；以及上述措施的所有修订、相关措施或实施办法。

3. 刑事程序和处罚的门槛

美国主张，中国的刑事门槛未涵盖所有具有商业规模且蓄意的假冒商标和盗版的侵权行为，而刑事门槛之下的侵权行为没有适用的刑事程序和处罚。故中国未履行TRIPS第61条第一句、第二句以及第41.1条中规定的义务。与此诉请相关的争议措施是：（1）《刑法》，特别是其中第213条、第214条、第215条、第217条、第218条和第220条；（2）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；（3）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》；以及上述措施的所有修订、相关措施或实施办法。

1. 《著作权法》

（1）对争议措施的理解

《著作权法》第4.1条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”美国主张，该条对法律禁止出版、传播的作品，拒绝提供《著作权法》下的保护。专家组认为从字面来看，该条款清楚地拒绝对某些作品（包括WTO成员的作品）提供著作权保护。

中国认为其履行了国际条约下的义务，因为《著作权法》第2.2条规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”专家组认为，第2.2条并没有说，当第2.2条与第4.1条发生冲突时，第2.2条会优先适用。相反，中国确认第4.1条是作为第2条普遍原则的有限例外。并且，第4.1条与第2.2条使用了相同的语言（“（不）受本法保护”），只不过加了一个“不”，这表明第4.1条拒绝了第2.2条所授予的权利。

中国还主张，第4.1条仅拒绝了“著作权保护”，并不否定作者的“著作权”。专家组认为，即使从表面上接受这种区分，当被禁止作品被拒绝著作权保护后，著作权本身很难继续存在。中国没有解释和证明，作者在被拒绝著作权保护后，如何还能够对其著作权主张所有权、进行许可或转让。所以，专家组不认为作者在此情况下还享有著作权。

（2）“依法禁止出版、传播的作品”的范围

美国主张《著作权法》第4.1条适用于：未能通过内容审查的作品；经修改通过内容审查的作品的原未修改版本；从未在中国提交内容审查的作品；在中国等待内容审查结果的作品。

专家组分别就以下类别的作品作出审查：

①未能通过内容审查的作品

争端双方一致认为未能通过审查的作品是被第4.1条禁止的作品。但同时中国主张，未能通过审查的作品，只要删去作品中的非法内容，就能获得《著作权法》的保护；而未修改的被禁止作品中的合法部分的著作权也受到保护。然而，中国没有解释这在其法律体系下如何可行。

②经修改通过内容审查的作品的原未修改版本

中国声称，如果修改版本通过审查，则原未修改版本也将受到保护，但被删除的非法内容不受保护。专家组认为，从法条字面上来看，尚不明确第4.1条是否适用于此类作品。

③从未在中国提交内容审查的作品和等待内容审查结果的作品

专家组审查了美国递交的“认定被禁止作品的标准”的法律法规列表（《刑法》、《电影管理条例》等五部），认为从这些措施的表面来看，不能判断未提交审查和等待审查的作品是否属于第4.1条下的被禁止作品。中国提交了具体行政执法案例，但由于案例中执法行动均被称为“特别行动”，故专家组认为这些案例具有特殊性，证明力较弱。因而，第4.1条是否适用于此类作品也是存疑的。

综上所述，专家组认定，《著作权法》第4.1条下被拒绝保护的作品，包括未能通过审查的作品，以及经修改通过审查的作品中被删节的部分。对于从未在中国提交审查的作品、等待审查结果的作品以及经修改通过审查的作品的原未修改版本是否受《著作权法》保护，美国未能证明其主张。

（3）对《伯尔尼公约》第5.1条的理解及基于该条的诉请

《伯尔尼公约》（以下简称“《公约》”）被TRIPS第9.1条并入，因此构成成员义务的一部分。《公约》第5.1条规定作者享有“本公约特别授予的权利”，美国的诉请即基于此。争端双方均同意《著作权法》第10条规定了《公约》“特别授予的权利”，也同意《著作权法》第4.1条中的被禁止作品包括部分受《公约》保护的作品。加上专家组之前已认定第4.1条对某些作品拒绝给予第10条的保护，因而专家组认定，《著作权法》本身已经清楚地表明其违反了《公约》第5.1条。当然，这一认定还有待专家组对《公约》第17条分析后作出最终认定。

（4）对《公约》第17条的理解及对上述结论的影响

《公约》第17条规定：“本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府通过法律或条例对于任何作品或制品的发行、演出、展出行使许可、监督或禁止的权力，如果主管机关发现有必要对该等作品或制品行使这种权力。”争端双方一致认为这赋予了政府某些权力以限制作者对作品的利用，如政府审查权；双方的分歧在于，这些权力是否包括拒绝保护作者著作权的权力。

中国主张，《公约》授予作者的所有权利都受到第17条的限制，因为该条使用了非常宽泛的语言，如“绝不应妨碍”和“任何作品或制品”。专家组认为，该条确实包含某些宽泛的短语，但这些短语不是单独使用的，而是配合着政府“许可、监督或禁止”任何作品或制品“发行、演出、展出”的权力使用的，因此不能认为这是对所有著作权的保护的拒绝。

中国还引用了世界知识产权组织（WIPO）《伯尔尼公约指南》对第17条的解释，即“它包括政府采取合理措施保持公共秩序的权力”。专家组赞同这一解释，但认为著作权和政府审查权是两回事，著作权保护私权，而政府审查权保护的是公共利益，所以审查权没有理由干涉作者私权。

基于上述分析，专家组认定，即使中国有《公约》第17条认可的权力，《著作权法》也违反了《公约》第5.1条。

（5）基于TRIPS第41.1条的诉请

TRIPS第41.1条规定：“各成员应保证其国内法中包含本部分规定的执行程序，以便对任何侵犯本协定所涵盖的知识产权的行为采取有效行动，包括防止侵权的迅速而有效的救济措施，以及制止进一步侵权的救济措施。这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍，并为防止这些程序被滥用提供保障。”

美国主张，对于被《著作权法》第4.1条拒绝著作权保护的作品而言，该法第五章的执行措施并不适用。因此，中国未能按照TRIPS第41.1条的要求，在其国内法中提供TRIPS第三部分规定的执行程序。

专家组基于以下两点认定中国违反了其在TRIPS第41.1条下的义务：第一，专家组之前已经认定《著作权法》违反了中国在《公约》第5.1条下的义务，在不对《公约》“特别授予的权利”进行保护的情况下，专家组认为不可能存在打击侵权行为的执行程序。第二，中国明确，《著作权法》不会为内容违法的作品提供保护。在专家组看来，这等于直接承认了，对于被禁止作品，即使存在第2条授予的“著作权”，也并不存在TRIPS第41.1条要求的执行程序。

专家组还对中国的抗辩进行反驳：

第一，中国主张，因为任何作品的作者都可以去法院寻求救济，所以执行程序已经提供。专家组则认为，TRIPS第三部分规定的执行程序远不止作者“能够到法院寻求救济”这一项，还包括其他救济措施，如司法机关责令进行赔偿、处置或销毁侵权货物、采取临时措施等。

第二，中国主张，执行程序的标准是其构成“有效行动”，由于中国完全禁止此类作品的出版，中国对侵权行为的打击已经构成了“有效行动”。专家组则认为，《公约》下可能被侵犯的权利范围比出版权宽泛得多，故此抗辩亦不成立。

基于上述理由，专家组认定，《著作权法》，尤其是第4条第一句，违反了中国在TRIPS第41.1条下的义务。

（6）其他诉请

美国认为《著作权法》第4.1条违反《伯尔尼公约》第2.6条。专家组认为美国在设立专家组的请求中并没有明确提及《伯尔尼公约》第2条，故该项诉请不成立。

美国还主张第4.1条违反了《伯尔尼公约》第5.2条以及TRIPS第14条和第61条。专家组认为，之前对第4.1条的认定已经解决了美国关心的拒绝著作权保护的问题，因此没有必要再审查这些诉请。

2. 海关措施

（1）美国的诉请与争议措施

美国的诉请主要围绕《知识产权海关保护条例》（以下简称“《海关条例》”）与《海关关于〈知识产权海关保护条例〉的实施办法》（以下简称“《实施办法》”）。《海关条例》第27.3条规定：“被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的，海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。”

《实施办法》第30.1条规定：“对海关没收的侵权货物，海关应当依照下列规定处置：（一）有关货物可以直接用于社会公益事业或者知识产权权利人有收购意愿的，将货物转交给有关公益机构用于社会公益事业或者有偿转让给知识产权权利人；（二）有关货物不能按照第（一）项的规定处置且侵权特征能够消除的，在消除侵权特征后依法拍卖。拍卖货物所得款项上交国库；（三）有关货物不能按照第（一）、（二）项规定处置的，应当予以销毁。”

针对上述措施，美国的主张主要有三点：第一，上述措施设定了一个“强制性顺序”，导致中国海关不能行使销毁货物的自由裁量权，而必须优先考虑其他三种措施（即捐赠给公益机构、卖给权利人、拍卖），不符合TRIPS第59条的规定。第二，前述三种必须优先考虑的措施，都可能损害权利人的利益，因此与被TRIPS第59条纳入的第46条所列原则不符。第三，中国海关允许在仅去除假冒商标的情况下拍卖冒牌货物，与TRIPS第46条第四句所列原则不一致。

（2）对TRIPS第59条的理解

①原文与语境

TRIPS第59条规定：“在不损害权利持有人可采取的其他诉讼权利，且不侵犯被告寻求司法机关审查的权利的情况下，主管机关应有权依照第46条所列原则责令销毁或处理侵权货物。对于假冒商标的货物（以下简称“冒牌货物”），除例外情况外，主管机关不得允许侵权货物在未作改变的状态下再出口或对其适用另一种海关程序。”

由于第59条位于TRIPS第三部分第四节中，所以可以参考第四节中的其他条款，尤其是第51条，来理解第59条中的特定词语（如第一句中的“侵权货物”）的含义。

②货物范围

第59条第一句显示其适用于“侵权货物”。参考上下文，第51条第一句规定相关措施至少适用于“假冒商标或盗版的进口货物”；同条第二句规定，针对其他知识产权侵权货物，各成员也可规定相应制度，但该制度要符合第四节的要求。第三句与第二句类似，规定了成员可规定涉及出口侵权货物的相应制度，然而，第三句却没有像第二句一样，要求该制度符合第四节的规定。因此，成员没有义务将第59条的规定适用于出口货物。故本案中，专家组不考察中国出口侵权货物的制度。

③“有权”（have the authority）

第59条第一句规定主管机关应“有权”责令销毁或处理侵权货物。专家组认为，首先，“有权”指的是主管机关具有行使某项权力的可能性，而非必须行使该项权力。其次，主管机关应有权实施某种救济，不意味着主管机关仅有权实施这种救济。再次，第59条的措辞是主管机关应有权责令“销毁”或“处理”，所以，如果某一情况致使主管机关无权责令一种处置方式（如“销毁”），只要主管机关还有权责令另一种处置方式（如“处理”），则其仍可能符合第59条的规定。

④对两种处置方式（即“销毁”或“处理”）的理解

双方对“销毁”的含义没有争议。而根据第59条的上下文及法文、西班牙文的文本，“处理”应理解为第46条中的“清除出商业渠道”。

（3）对“第46条所列原则”的理解

第59条第一句规定主管机关应有权“依据第46条所列原则”责令销毁或处理侵权货物，因此专家组分析了第46条中有关该权力的原则。

①“原则”

专家组认为，“原则”一词是指对主管机关责令销毁或处理侵权货物的行动提供指导的规定，而非仅是第46条最一般性的概念。

②六个原则

专家组分别考察了第46条的四句话，认为与第59条相关的是第一、三、四句。其中第一句所列原则有：a）主管机关应有权依照第46条第一句的规定，在不给予任何补偿的情况下责令处理或销毁侵权货物；且b）主管机关应有权以避免对权利持有人造成任何损害的方式，责令将侵权货物清除出商业渠道；或c）主管机关应有权责令销毁侵权货物，除非这么做会违背现行宪法的要求。第三、四句中的原则分别是：d）在考虑救济措施的请求时，主管机关应综合考虑侵权的严重程度、给予的救济以及第三方利益，使救济措施符合比例性原则；e）对于冒牌货物，除例外情况外，仅去除非法加贴的商标，不足以允许这类货物被放入商业渠道。此外，专家组认为第46条开头规定的共同目标，即f）“为有效制止侵权”，也是第46条所列原则之一。

③特别法与一般法

中国反对上述第五个原则（即第46条第四句）的纳入。中国主张，第59条第二句与第46条第四句构成特别法与一般法的关系，两者不一致的地方，应优先适用第59条第二句。专家组注意到这两句话确有相似之处，但却适用于不同的情况，故不构成特别法与一般法的关系。

④对“以避免对权利持有人造成任何损害的方式，责令将侵权货物清除出商业渠道”（即上述第二个原则）的理解

专家组认为：第一，“清除出商业渠道”包括其他机构（如慈善机构）介入或者政府出于非商业目的使用。第二，该句指向的是处理的“方式”（manner），而非实际处置。该处理方式是为了（such a manner as to）避免损害，“为了”表明的是目的。故主管机关的责任是确保“清除出商业渠道”的方式符合避免损害的原则。第三，处理的方式应“避免”对权利人造成“任何”损害，这应理解为处理方式的设计必须防止对权利人造成任何损害，仅仅“予以适当注意”并不符合要求。

（4）对“捐赠给社会公益机构”处置方式的考察

①捐赠质量差、有瑕疵或有安全隐患的冒牌货物

美国认为，如果海关将有瑕疵或有安全隐患的冒牌货物捐赠给社会公益机构，会使权利人的声誉受到损害，甚至使其面临索赔主张。中国回应称海关不会捐赠瑕疵品或有安全隐患的货物，因为《海关条例》第27条表明，捐赠的前提条件是“被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业”。专家组同意中国的观点。

另外，美国认为，质量差但仍可以使用的冒牌、盗版货物很有可能损害权利人的声誉。专家组认为，红十字会在救灾等活动中发放物资时，物资的接受人并不能像普通消费者一样挑选产品，也不能假定其为潜在的正品购买者，所以这不会影响权利人声誉。

因此，美国没有提供足够证据，证明海关没有避免此类产品可能给权利人带来的损害。

②货物捐赠之后出售

美国声称，没有任何规定阻止社会公益机构将接收的侵权货物出售，使其重新回到商业渠道。中国反对，并提到了《实施办法》第30条以及海关总署与红十字会签订的《关于将没收的侵权货物用于社会公益事业的合作备忘录》第5条和第7条。这些条款表明，海关避免了受捐赠的货物流回商业渠道。

（5）对“卖给权利人”处置方式的考察

《海关条例》第27条规定：“……海关可以有偿转让给知识产权权利人。”该句使用的情态动词是“可以”。《实施办法》第30条也将“捐赠给社会公益机构”和“卖给权利人”规定为并列的选择。既然“卖给权利人”的方式是选择性的，则此种处置方式没有影响海关责令销毁或处理的权力，所以专家组不作进一步考察。

（6）对“拍卖”处置方式的考察

①拍卖与责令销毁侵权货物的权力

《海关条例》第27条规定：“……海关可以在消除侵权特征后依法拍卖”。该句采用的情态动词是“可以”，说明拍卖并不是强制性的。该句之后，是有关销毁的规定：“侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。”这句话并不代表，在侵权特征可以消除的时候，海关就没有责令销毁的权力。此外，《实施办法》和《海关总署公告2007年第16号》的规定也均未显示拍卖是强制性的。因此，拍卖是选择性的，没有妨碍海关选择其他处置方式。

②拍卖与TRIPS第46条第四句的规定

TRIPS第46条第四句规定：“对于冒牌货物，除例外情况外，仅去除非法加贴的商标并不足以允许该货物被放入商业渠道。”

中国确认，其拍卖冒牌货物之前采取的唯一行动是去除其假冒的商标，所以争议焦点在于这是否构成第46条第四句意义上的“仅”（simple）去除商标。

专家组注意到，冒牌货物可能与正品很相似，如果在仅去除商标之后便将货物放入商业渠道，假冒商标很有可能被再次非法加贴，发生再次侵权的可能性很大。结合第46条开头所列的“为有效制止侵权”的目标，专家组认为，谈判者显然是意识到发生后续侵权的风险，故要求在去除商标之外，应采取额外措施以防止后续侵权发生。所以，如果货物的状态被改变，并且这种改变足以防止后续的侵权行为，则此时去除商标就不是“仅”去除商标。这种理解也在第59条第二句中得到印证，其规定：“对于冒牌货物，除例外情况外，主管机关不得允许侵权货物在未作改变的状态下再出口或对其适用另一种海关程序。”

对此，中国主张其拍卖时会设有保留价格，但其未证明，保留价格设定得足够高，使得后续侵权不具有经济可行性。

因此，专家组认为，争议措施使得冒牌货物在“仅”去除非法加贴的商标之后，便被允许放入商业渠道。

对于“除例外情况外”这一短语的理解，专家组认为，如果仅去除商标就将货物放入商业渠道不会导致后续侵权发生，如进口商受骗才买入冒牌货物，这样的情况就构成例外情况，仅仅是数量或者比例少并不构成“例外情况”。所以争议措施的范围超出了“例外情况”。

鉴于上述理由，专家组认定，争议措施与被TRIPS第59条纳入的第46条第四句不一致。

3. 刑事门槛部分

（1）对争议措施的理解

①门槛概述

中国对包括假冒商标和盗版在内的很多知识产权侵权犯罪设定了门槛，如“非法经营数额在五万元以上”、“复制品数量合计在500张以上”等，在这些门槛之上的案件才适用刑事程序和处罚。

中国提到，《刑法》中对有关经济和财产的犯罪大多规定了门槛，考虑到其法律结构，其对假冒商标和盗版案件的刑事门槛是合适的。但专家组注意到，《刑法》中至少有十一个经济、财产犯罪没有规定门槛，因此这不能作为抗辩理由。

②“其他情节严重的情形”

中国明确，该门槛适用于其他与现有门槛“相当的”的行为，以增加法律适用的灵活性。换言之，这个门槛并没有改变总体的门槛标准。

③总结

基于上述考察，专家组认定，确有一些侵犯商标和著作权的案件，因没有达到任何涉案门槛而无法适用刑事程序和处罚。

（2）对TRIPS第61条第一句的理解

①义务的性质

TRIPS第61条第一句规定：“各成员应至少对具有商业规模的蓄意的假冒商标或盗版行为规定刑事程序和处罚。”该句使用了“应”一词，表明这是强制性规定。TRIPS第41条也印证了这种理解，第41.1条规定：“各成员应保证其国内法中包含本部分规定的执行程序。”另外，《WTO协定》第16.4条也规定，“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”，而“所附各协定”中包括TRIPS。所以第61条第一句设立了一项强制性义务。

②义务的范围——四个限定条件

专家组注意到，“具有商业规模的蓄意的假冒商标或盗版行为”中含有至少四项限定条件。第一个限定条件是该义务仅适用于侵犯商标和著作权的行为；第二个限定条件是仅适用于假冒商标和盗版的行为；第三个限定条件是“蓄意”，涉及侵权人的意图；第四个限定条件是“具有商业规模”，本案中，要解释的关键点就是这一短语。通过上述限定条件可知，成员仅需对完全满足四个限定条件的侵权行为规定刑事程序和处罚。

③具有商业规模（on a commercial scale）

“规模”（scale）一词可以被定义为“相对的大小或范围；程度，比例等”，而“商业的”（commercial）意味着“从事买卖，有关买卖的”，所以两者的定义结合起来便是：从事买卖或者与买卖有关的活动的相对大小或范围。专家组强调，在解释时应注意避免将“具有商业规模”直接解释为“商业的”，这种解释不能赋予条约中的所有措辞以意义，也违反了条约订立者的原意。

基于中美双方提交的种种证据，也根据《维也纳条约法公约》的解释规则，专家组认为，“商业规模”是指典型或通常商业活动的大小或范围。因此，“具有商业规模”的假冒商标或盗版指的是，在特定市场中，针对特定产品，典型或通常的从事假冒商标或盗版的商业活动的大小或范围。这种大小或范围构成了第61条第一句的审查基准，而该基准会随着市场、产品的不同而变化。

④TRIPS第41.5条对该义务的影响

TRIPS第41.5条第二句规定：“本部分的任何规定在执行知识产权与执行一般法律的资源配置方面，不产生任何义务。”中国主张，降低知识产权侵权行为的刑事门槛会导致大量执法资源的消耗，因此不符合第41.5条第二句。专家组认为，该句涉及执法资源的配置，但是，其就第61条第一句作出的认定，仅涉及何种侵权行为必须被规定为犯罪，而无关何种行为必须被起诉。

（3）基于TRIPS第61条第一句的诉请

①诉请概述

美国主张，中国对于某些“具有商业规模”的蓄意假冒商标和盗版行为，没有规定适用的刑事程序和处罚。专家组认为，其诉请可分为两个分支：第一个分支中，美国认为涉案数量门槛设定得过高，那么美国就要用定量的证据证明现有的数量门槛高于特定的“商业规模”；第二个分支中，美国认为涉案门槛没有将所有需要考虑的因素纳入，这就需要定性的证据加以证明。

②第一个分支

首先，专家组认为，从法条字面来看，中国的确没有对某些假冒商标和盗版的商业活动规定刑事程序和处罚，但是专家组无法区分在中国市场上，哪些活动才具有商业规模，这就需要美国（而非中国）证明。

但是，美国未能就其主张提供相应证明。美国最常重复的例子是499张侵权复制品构成商业规模，但是这个数字本身并不能证明任何一种商业规模。此外，美国还提交了一些报纸、杂志上的文章以及一份管理咨询报告作为证据，但这些证据信息少且随机性大，很多数据无法验证或没有标明来源，证明力很弱。对于用人均国内生产总值来估算商业规模的方法，专家组认为这过于笼统，无法适用于具体的市场和产品。美国还提到一份《中国著作权举报、打击和刑事措施报告》，《报告》指出，中国大量侵权产品的零售未达到刑事门槛，但这依然和证明“商业规模”无关。

中国提及其经济普查的官方统计数据，以证明商业规模。该统计包括中国不同行业的企业的年平均收入数据。其显示，五万元（非法经营数额的门槛）相当于个体经营户、零售业个体经营户的年平均收入的22.56％、29.44％。专家组认为，该统计高度笼统，并没有提到特定的产品，而商业规模这一基准必然随着产品而变化。此外，中国没有说明个体经营户的零售在中国是否典型或通常，所以关于零售业个体经营户的统计并不能证明“商业规模”。

尽管双方都没有证明出特定的商业规模，但专家组不认为商业规模是很难证明的。专家组指出，事实上，美国提供的很多证据中都包含了关于中国市场的具体信息，例如任天堂给美国贸易代表的信函附件中有关价格和产品的信息。此外，司法判决也是有证明力的证据。但美国在其陈述中均未提到这些证据。

所以，美国没有证明其诉请的第一个分支。

③第二个分支

美国主张中国的门槛只关注成品，忽略了半成品、零部件、原材料等其他因素，因为经营数额、件数和利润等门槛只有通过计算成品数量才能得到。但是，美国没有说明为何这些门槛只有通过计算成品数量才能得到。相反，中国提出《刑法》中有关犯罪预备的第22条和有关犯罪未遂的第23条，主张其适用于侵犯知识产权的犯罪，并提交了相应的司法判决案例。故专家组支持了中国的观点。

美国和一些第三方主张，小规模的侵权活动很可能通过合作构建了大的侵权犯罪的网络，但却因为未达到门槛而不受刑事处罚。对此，中国指出，《刑法》第25条、第26条、第27条规定了共同犯罪、犯罪集团和从犯，这些条款均适用于侵犯知识产权的犯罪。基于法条字面意思和相关司法判决，专家组认同了中国的主张。

此外，美国还简要地提到了其他很多因素和例子，认为门槛未将它们纳入考虑。但美国既没有证明这些例子属于TRIPS第61条第一句所涵盖的范围，也没有具体解释为何争议措施（包括关于共同犯罪、犯罪未完成形态及累积计算的一般性规定，以及“有其他情节严重的情形”这一门槛等）未将这些例子及因素纳入考虑。

综上，专家组认为，美国也没有证明其诉请的第二个分支。

（4）其他诉请

美国还就TRIPS第41.1条、第61条第二句提出诉请，但由于美国未能证明刑事门槛违反了中国在TRIPS第61条第一句下的义务，而上述两项诉请皆以此为基础，故专家组认为没有必要再审理这两项诉请。

1. 《著作权法》部分

（1）《著作权法》，特别是第4条第一句，违反了中国在以下条款下的义务：被TRIPS第9.1条纳入的《伯尔尼公约》第5.1条；以及TRIPS第41.1条。

（2）专家组对以下诉请实行了司法节制：①基于被TRIPS第9.1条并入的《伯尔尼公约》第5.2条的诉请；②TRIPS第61条涉及《著作权法》部分的诉请。

2. 海关措施部分

（1）TRIPS第59条并不适用于涉案海关措施中对出口货物的相关规定。

（2）美国未能证明涉案海关措施违反了被TRIPS第59条纳入的第46条第一句所列原则。

（3）涉案海关措施违反了TRIPS第59条纳入的第46条第四句所列原则。

3. 刑事门槛部分

（1）美国未能证明刑事门槛违反了中国在TRIPS第61条第一句下的义务。

（2）专家组对基于TRIPS第41.1条及第61条第二句的诉请实行了司法经济。

本案是中国遭遇的第一个知识产权WTO争端案。本案的结果表面上中美各有胜败，但在关键问题如“知识产权刑事犯罪门槛”上，专家组驳回了美国的指控。

2010年2月26日，中国修改了《著作权法》，删除了原第4.1条，在原第4.2条中增加了“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”的规定。3月17日，中国修改了《知识产权海关保护条例》，在第27.3条增加了“但对进口假冒商标货物，除特殊情况外，不能仅清除货物上的商标标识即允许其进入商业渠道”。