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以需求衍生相应规则

时间:2022-05-27 百科知识 版权反馈
【摘要】:(一)维护尊严:安全保障与情况告知立法者需要对增值利用者设定如下规则,以促使后者维护个人信息的真实性与完整性,进而确保消费者尊严不受侵犯:第一,以适当方式确保信息收集与传输的安全性,并防止该信息被任意删改,以此来保证消费者受到公正的社会评价。为满足这一需求,立法者宜规定:经营者出于商业目的而增值利用个人信息的,应向消费者分配由此产生的收益。

(一)维护尊严:安全保障与情况告知

立法者需要对增值利用者设定如下规则,以促使后者维护个人信息的真实性与完整性,进而确保消费者尊严不受侵犯:第一,以适当方式确保信息收集与传输的安全性,并防止该信息被任意删改,以此来保证消费者受到公正的社会评价。经济合作与发展组织(OECD)《关于隐私保护与个人资料跨国流通的指针的建议》第8条将这一点表述为“信息质量”原则(Information Quality);第二,向消费者告知与增值利用相关的情况(譬如利用者身份、利用方式以及信息现状),以便消费者对利用者的不当行为(如任意删改信息)提出异议。OECD指针第13条将这一点表述为“主体参与”(Subject Participation)原则。

前述体现消费者尊严的规则不得在任何情况下以任何理由被限制。理由是,尊严是消费者的根本需求,其一旦被剥夺尊严即将失去人之为人的根本,这一点得到了联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条的确认,而我国主流学者甚至将人格尊严视为主体的首要伦理价值。[23]比较法上,美国公平信用报告法607(b)与马里兰州法案§14-3502即规定,保持信息真实性、完整性以及向主体告知的规则之适用不受限制,德国宪法法院通过1989年日记证据案判决也做了类似表述。[24]

(二)保持人格自由:征得同意与目的限定

消费者自由可以细分为保持其人格自由(Freedom of Personality Maintenance)与发展人格自由(Freedom of Personality Development)。为满足前一需求,增值利用者须在征得消费者同意后方能收集其个人信息;同时,利用信息的目的在收集之前就应当明确,除了在特定情形下,不得超出目的范围将信息传输给他人。然而前述规则的适用并非绝对不受限制。因为增值利用所回应的利益诉求是多样的,除了前文叙述的经营者与个体的诉求外,还有公共机关对提高行政与司法效率的诉求。如果立法者绝对禁止这些机构与个体径自利用信息,则难免会阻碍前述利益的实现,进而产生危害信息公平的数字鸿沟问题。在比较法上,根据美国《电话消费者保护法》的责任豁免(Exemption of Duties)部分和德国《联邦个人资料保护法》第二和第三编,在特定情形下,前述机构与个体得以径自利用信息而无须征得消费者同意。

遵循分配正义的尺度,立法者在限制保持人格自由所衍生的规则时,应具体考察不同增值利用者在身份、目的以及能力等方面的差异,进而做出区分式的制度安排。公共机关是出于行政与司法等目的,加之它们在谈判力量以及资源掌握能力等方面相对于消费者而言处于绝对优势地位,故而它们对消费者的自由所构成的威胁远大于经营者与个体。从而根据比例原则(The Principle of Proportionality),它们得以径自利用信息的情形必须被严格地控制在法定范围内。[25]参照欧盟指令第7条以及德国数据法第二编第一章第15节,这些情形包括:实施电子政务与司法活动、维护消费者及他人重大人身或财产利益等。相对于公共机关,经营者与个体利用信息的目的主要是满足私益(如拓展业务、获取产品与服务信息),他们与消费者大致处于平等地位,资源掌握能力与谈判力量也不如公共机关,从而对消费者自由所造成的威胁较小。故而只要他们与消费者通过合作博弈达成了协议,或者他们欲满足的利益明显大于消费者的自由需求时,即得以径自利用信息而无须征得消费者同意。对此,美国《公平信用报告法》§616以及《德国联邦个人资料保护法》第三编第二章都有明确规定。

(三)发展人格自由:分配收益

消费者有权提升自身的社会经济地位,从而实现发展其人格的自由。为满足这一需求,立法者宜规定:经营者出于商业目的而增值利用个人信息的,应向消费者分配由此产生的收益。根据澳大利亚学者胡·贝弗利-史密斯的认识,个人信息具有显著的经济价值,在商事环境下经营者能从个人信息中提取商情,进而通过拓宽销路与优化经营来增加利润。[26]立法者只有赋予作为个人信息主体的消费者获取收益的权利,方能在公平的尺度下实现利润的合理分配,从而激励消费者进一步将个人信息与经营者等共享。在比较法上,美国《公平信用报告法》第616、617条以及法国2004年修订的《数据处理、数据文件以及个人自由法》第38条都承认了消费者在个人信息之上的经济利益。

收益分配规则的适用将受到以下限制:一方面,公共机关与个体系出于营利以外的目的而增值利用个人信息,它们无须向消费者分配“商业”收益,对此,欧盟数据保护工作组3/2003号意见有所体现;另一方面,消费者虽可请求经营者分配收益,但不得阻止后者取得其应得利益。因为按照德国学者新制度经济学家柯武刚的解说,包括个人信息在内的信息资源具有公共产品的属性。[27]制度安排者不宜赋予消费者对这一资源的垄断地位,否则将阻止社会整体效益的提高。对此,美国《电话消费者保护法》的责任豁免部分有明确规定。

【注释】

[1]钟义信.信息科学原理[M].北京:北京邮电大学出版社,2002:46.

[2]Commission of the European communities.Reuse of Public Sector Information-Review of Directive.2003/98/EC[EB/OL].[2010-05-10]http://ec.europa.eu/information_society/policy/psi/docs/pdfs/swd_070509/re-usepsi_sec(2009).pdf.

[3]“前端”与“后端”是计算机科学中的术语。在软件架构和程序设计领域,前端是软件系统中直接和用户交互的部分,而后端部分控制着软件的输出以便于其他系统接收相关数据与信息。见:陆遥 .计算机组成原理[M].北京:清华大学出版社,2011:34-36.

[4][美]Brillouin.Science and Information Theory[M].New York:Academic Press,1962:154.

[5][美]维纳.人有人的用处:控制论与社会[M].陈步译,北京:北京大学出版社,2010:76.

[6]高富平.“云计算”的法律问题及其对策[J].法学杂志2012(6):8-9.

[7]中国互联网络信息中心 .第29次中国互联网络发展状况统计报告[R].http://www.cnnic.net.cn/research/bgxz/tjbg/201201/t20120116_23668.html 2012:37.

[8][美]James Q Whiteman.The Two Western Culture of Privacy:Dignity versus Liberty[J],Vol.113.The Yale L.J.1161,2004:43-46.

[9]迈尔-舍恩伯格.删除:大数据取舍之道[M].袁杰译 .杭州:浙江人民出版社,2013:7.

[10]程慧.运营商挖掘大数据价值的7种模式 [J].中国电信业,2013(2):34-35.

[11]邬贺铨.大数据时代的机遇与挑战[J].求是,2013(4):47-49.

[12]彭玉磊.大数据化生活喜忧参半:可预测犯罪也可窥视居住[EB/OL].[2013-12-11]http://news.xinhuanet.com/info/2013-05/27/c_132410352_4.htm.

[13]Unlocking the Value of Personal Data:From Collection to Usage[EB/OL].[2013-06-17]http://www3.weforum.org/docs/WEF_IT_UnlockingValuePersonalData_CollectionUsage_Report_2013.pdf.

[14]Unlocking the Value of Personal Data:From Collection to Usage[EB/OL].[2013-06-17]http://www3.weforum.org/docs/WEF_IT_UnlockingValuePersonalData_CollectionUsage_Report_2013.pdf.

[15]蓝蓝.论网络隐私权内容之构建 [J].科技与法律,2009(5):27-30.

[16]迈尔-舍恩伯格.删除:大数据取舍之道[M].袁杰译,杭州:浙江人民出版社,2013:170.

[17][美]亚伯拉罕·马斯洛.动机与人格[M].许金声译,北京:中国人民大学出版社,2007:31.

[18]高富平 .“云计算”的法律问题及其对策[J].法学杂志,2012(6):8-9.

[19][英]G.霍奇逊.现代制度主义经济学宣言[M].向以斌等译,北京:北京大学出版社,1993:95.

[20]白云.我国公民个人信用信息保护意愿的实证研究[J].情报理论与实践,2012(11):24.

[21]张丽莉.消费心理学[M]:北京:清华大学出版社,2010:36-37.

[22][美]James G.Match,Johan P.Olen.Rediscovering Institutions:The Organization Basis of Politics[M]:New York:The Free Press:1989:178.

[23]杨立新.人身权法论[M]:北京:人民法院出版社,2006:362.

[24]张懿云 .日记证据案判决[A].德国联邦宪法法院裁判选辑(八)[C].台北:我国台湾“司法院”,1999:205.

[25]于安.德国行政法 [M]:北京:清华大学出版社,1999:113.

[26][澳]胡·贝弗利-史密斯 .人格的商业利用[M].李志刚、缪因知译,北京:北京大学出版社,2007:158.

[27][德]柯武刚,史曼飞.制度经济学——社会秩序与公共政策[M]:上海:商务印书馆,2000:56.

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