谈判“争议焦点”把握

在实际的商务谈判过程中，当双方就某一商务谈判内容或合同条款或专业用语达不成一致意见时，参与谈判的法务人员就要善于归纳双方的争议焦点，提出双方均可采纳的意见。对于谈判争议焦点的归纳，虽然花费的时间少，但它在整个谈判过程中的作用却不容忽视。因为争议焦点的归纳对于谈判双方利益力争的集中，既可以是风险分配，也可能涉及违约责任的分担，甚至对于合同能否及时达成一致起到举足轻重的作用。所以，在谈判过程中法务人员在阐述意见时，应尽量争取双方接受利于己方主张的争议焦点，并能围绕合同目的归纳的争议焦点进行讨价还价。

所谓争议焦点，是指合同谈判人员对之意见相反、影响合同关键条款达成一致的事实问题和法律适用问题。一般来讲，在谈判过程中，经过双方合同谈判人员对合同交换意见后，善于谈判的主谈人员都会将谈判中双方的分歧意见进行争议焦点归纳，以此引导后继谈判的顺利展开。

由于争议焦点的重要性，作为法务人员一定要善于归纳谈判中的争议焦点，并能把握好争议焦点的特征。

一般来讲，合同谈判中的争议焦点有以下六个基本特征：

一是必须与合同目的相关联。任何离开合同目的而产生的分歧都不能算作合同谈判中的争议焦点，因为合同目的是合同双方权利义务的指向，如果权利义务不能达成一致，合同就很难谈下去。

二是争议焦点能够与具体的合同条款相联系，不能是学术问题或需要假设的证据才能成立的辩题。

三是争议的焦点必须是双方有分歧的争议事项，且直接影响各方的利益所指。

四是属于事实问题或者法律适用问题。争议焦点一般都属于具体的事实引用或者具体法条适用问题。

五是对双方的权利义务产生法律上的意义。因此合同谈判人员在合同细枝末节上的争议和与合同谈判人员权利义务无关的争议也不应列为争点。

六是一般的争点都会涉及相关的法理问题，法务人员要能够快速从争点中找到相关的法理关键词，如是否涉及侵权与违约的竞合；合同不得有约定对人身伤害免责条款；违约责任、不可抗力等，这都会涉及法理问题，法理问题一定要有合适的法理关键词来支撑。

由此可以看出，争点就像一条红线，发端于一方的要求，终结于双方达成的合同条款之中，贯穿于合同谈判的整个过程。在合同谈判中把握争点，就是要明确合同签订内容和目标。争点不明，谈判人员就会无的放矢，谈判人员明确了争点，才会有针对性地提出要求或者明确自己的理由。法务人员明确了争点，才可能有针对性地进行合同双方权利义务的把握，引导双方缩小谈判的差距，才能提出公正、合理、公平，能够被双方乐于接受的合同条款。

法务人员如何把握合同谈判的争点，首先要明确什么是合同谈判的争点。合同谈判的争点就是合同谈判双方在谈判过程中，存在分歧，难以达成一致意见，但又影响谈判进程的关键点。也就是发生冲突，影响合同谈判进程的“症结”所在，解开了这个“结”，其他问题也就迎刃而解了，如专利技术许可合同谈判中常常将“第三人侵权是否应当免责的问题”作为争议的焦点，而不把“侵权责任如何分担”作为争议的焦点。原因很简单，解决了是否免责问题，也就不存在侵权责任的分担了，如果不能免责，双方都会认为存在不可接受的风险，而要解决侵权责任的分配问题，还要首先解决侵权责任的责任划分问题。责任的划分在侵权责任追究中是个非解决不可的问题，解决不了它，其他问题都解决不了，这就是纠纷的“症结”，也就是双方争议的焦点。还有在工程承包合同谈判中，总会涉及一方违约责任的追究，而在合同条款表述时，总要先说明是由哪一方造成的违约原因，如工期不能完成既可能是因业主不能按照合同约定提供图纸，也可能是因承包商不能按照合同约定组织施工所致，这样在增加违约责任时，就要说明由责任方承担违约责任，而不能简单地说由哪一方承担责任。

那么，法务人员应当如何把握、发现合同谈判中的争议焦点呢？

（1）从关键词中提“点”

一位有实际经验的法务人员，在合同谈判前都能够凭经验，从草拟的合同文本中抽取几个关键词。这些关键词往往涉及双方合同谈判人员所争议的事实认定、权利义务的分配、违约责任的分担、风险的分担等，如不可抗力条款、价格条款、支付条款。每一关键词几乎都可形成一合同子模块，而每一模块的设立，必有各方关注的焦点，因此法务人员还要学会从关键词中提取争议焦点，并能够引导其他参与谈判人员思维线索的展开。比如，在专利技术转让许可协议谈判中，通过对“后续改进”关键词的提取，并使之固定成的一个子模块，一旦形成合同谈判的争议焦点，很容易就转变成了各方所关注的合同条款。

（2）从纠纷的症结中找“点”

法务人员要学会从双方合同谈判人员发生争议的症结中找出焦点，争议焦点往往隐藏在争议的问题之后，是导致合同难以达成一致的“症结”，不是浮在表面上的争议问题，也不是如何缩小争议差距的问题。具有一定实际合同谈判经验的法务人员，一般在听取了合同谈判人员的陈述，分析合同具体条款之后或在谈判桌下听取己方谈判人员的意见之后，就能很快找出双方争议发生的“症结”，并能够在听取对方谈判人员关注重点之后，对合同条款进行修订、增删，从而形成协商一致的子模块。实质是从争议的症结中找点，还有一个十分重要的问题就是法务人员要善于总结，不断总结合同条款起草、审核、形成子模块的经验。经验多了，解决问题的能力自然提高，“争议焦点”自然找得准，修订、增删条款就能得心应手。

（3）从技术人员的解释中寻“点”

在合同谈判过程中，总会涉及一些技术问题，在合同谈判人员对合同谈判的需求、目的、合同标的描述不正确、不清楚、不充分、不适当的情形下，应及时与谈判人员进行沟通，有必要要求参与谈判的技术人员对其做出解释、澄清或予以修正、补充。法务人员就应当从技术人员的解释的释明中发现双方争议的焦点。因为技术人员对合同谈判人员的解释，往往体现了技术人员合同技术的权威和对合同标的特征的固化，法务人员就要及时捕捉这一信息，从而更准确地寻找到双方争议的焦点。

（4）从合同目的中切“点”

法务人员在接受合同谈判任务后，要积极做好相关资料的收集工作，并努力分析合同结构与合同各子模块之间的联系与关联，其目的就是要围绕主谈人员的要求与主张等，理解的合同目的和双方的要求。同时说明双方的差距，与合同目的背离，做到合同目的、合同标的、各方权利义务、违约责任相互支撑，构成一个完整的合同体系。而合同的目的是否明确，是否与合同标的相一致，及各方的权利义务等往往会形成双方争议的焦点。这就要求法务人员能够从合同目的中切“点”，从而完善各合同子模块的思路。

（5）从预期对价定“点”

一般的逻辑思维推理是根据已知的条件推出结论，但法务人员更多的是对合同的目的有预期的结论，这就要法务人员能够根据预期结论推出应具备的条件，也就是说哪些关键条款能够确保合同目的的实现。己方谈判人员希望从合同中得到什么样的对价才能满意，以此来确定双方争议的焦点。仍以专利技术许可为例：专利技术被许可人往往关注的是专利技术的应用是否能够达到预期的技术参数或技术、经济考核指标，而许可方当然关心的是合同价款和被许可方以什么方式、什么时间将许可费支付给许可方，这样价格支付条款就可能成为双方争议的焦点，如质保金的比例、支付时间等都可能成为预期的对价之点，可见，“质保金的比例”就可能成为双方争议的焦点。为此，法务人员提前就要明确财务制度对质保金比例的要求，及专利许可技术的考核时点，这些都可能成为各方的关注重点。

对弈的人都懂得对弈最重要的手段是如何找点。起点、阻点、合点、终点，各有作用，可不要轻易落子，否则，一招不慎，则满盘皆输。对弈过程中的交战点不能轻视，它往往是我们赢对方的攻击点，更值得注意的是防御点往往就是自己的攻击点，那就是必胜棋中的要塞之子了。它已决定了你的棋局，也说明了执棋者的水平。法务人员就是要学会通过预期来定“点”，以找到阻断对手的奇点或见合点。

下面摘录作者一段合同谈判案例小结材料，来说明理解合同争议点及关注点的指导意义。