政府采购诉讼代理服务之方式分析

2015-12-14 周松

我国自1996年开始实施政府采购制度至今已近30年，政府采购活动在基础建设项目、土地承包、办公设备购置、科学研究、信息技术服务等许多领域施行。尽管存在的问题还很多，但总体评价是积极的。引用《政府采购法》第1条的表述，政府采购制度在“提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设”等方面取得了巨大成绩。

随着国家“依法行政”“依法执政”治国理念的不断提升，政府在诉讼领域也在不断扮演着更为积极的角色。政府机关不仅在行政诉讼，而且在民事诉讼程序中也常以当事人的身份出现。与此同时，2012年财政部印发的《政府采购品目分类目录（试用）》明确将“法律援助”“法律咨询”“法律诉讼”在内的诸项法律服务纳入政府采购管理的范围。2013年修正后的《政府采购品目分类目录》也延续对有关法律服务采购的管理规定。

关于在诉讼代理服务领域，采购人应当采取何种方式开展莫衷一是。对此，笔者以各种采购方式为着眼点，进行分析判断如下。

公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。^[1]虽然目前尚无关于诉讼类案件（另外还有仲裁类案件，以下统称诉讼案件）如何编制招标文件的规范性依据。但是按照一般编制要求，招标人除了将投标人资格条件、程序、报价要求、限制性条件等基本信息进行公开外，最为核心的是要将有关服务事项的基础事实进行公开。换言之，需要将涉及的基本案情、证据基础、管辖等核心要素进行公开。否则，拟参与投标的律师事务所无法对应该如何采取服务、工作周期、人力投入等关系报价额度的核心要素进行分析评价。

然而，不仅仅是涉及国家安全、刑事案件等已有保密制度规范不得公开的信息，不能通过招标方式发布；甚至普通的民事、行政诉讼案件也不宜在进入争议解决程序之前公开披露。正如《律师法》所强调，律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。

有人将诉讼比作战争，经历过诉讼的人不会对此有质疑。案件的特殊性，例如证据材料的价值认定、攻防策略的谋划、当事人的诉讼心态都会对案件的处理结果产生质的影响。无怪乎很多非常专业的法学院会将《孙子兵法》《战争论》作为要求法科生必读著作。因此“兵者诡道”决定了在起诉、甚至在开庭之前，是不宜将己方案件信息予以透露的；既然不宜透露，招标文件也就缺失实质性公开要素，招标方式就不宜作为政府采购诉讼代理服务的方式。

邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。^[2]我国《政府采购法》第29条规定，符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用邀请招标方式采购：（一）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；（二）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。

按照上述可以采取邀请招标进行政府采购的情形，不难得出第（一）项条件很难在诉讼代理领域予以适用。根据司法部在2015年4月8日发布的数据，截至2014年年底，全国共有律师事务所2.2万余家，执业律师27.1万余人。结合《律师法》“律师执业不受地域限制”的规定以及律师执业领域无准入限制^[3]的实际情况，要提出因为案件的特殊性而只能由几家律所可以承接的理由似乎显得有些牵强。

而上述第（二）项条件中，需要将“政府采购项目总价值”作为比较参数，然而在诉讼领域一个案件的处理结果，关联利益往往远远超过个案标的金额。另外，有些案件是无法用货币额度量化其“总价值”，在“总价值”难以定量的情况下，就难以客观判断出是否存在“采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大”的情形。

因此，邀请招标难以作为诉讼代理服务的采购方式。

单一来源采购，是指采购人从某一特定供应商处采购货物、工程和服务的采购方式。^[4]《政府采购法》第31规定，符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：（一）只能从唯一供应商处采购的；（二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额10%的。

该条第（一）项在诉讼代理采购领域较难成立，后面（二）（三）项的情形还是有可能出现的，例如行政机关作为行政诉讼案件的被告进入程序，按照《行政诉讼法》的规定需要在收到起诉状副本之日起15日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。此时，该被诉行政机关无论如何也不可能在这短短的15天内完成公开招标或者邀请招标、竞争性谈判（磋商）或者询价程序选聘到律师事务所，再由该事务所完成证据收集、归纳并完成答辩状整理提交工作；此时，行政机关只有寻求已经对前期情况有所了解的顾问律师给予支持才是最合理的选择。再例如，一个案件在一审阶段采用比选方式确定的代理律师，当时没有一并将此后程序附条件列入委托范围时，一旦发生二审原一审律师在不考虑代理费大幅度降低的情况下，也可以通过单一来源采购方式继续接受委托。

因此，当出现某些特殊情形时，单一来源采购可以作为诉讼代理服务的采购方式。

询价，是指询价小组向符合资格条件的供应商发出采购货物询价通知书，要求供应商一次报出不得更改的价格，采购人从询价小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。^[5]按照《政府采购法》的规定，采购人确定成交供应商的标准是“符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则”。

不可否认，询价是比较容易操作的政府采购方式，其原因在于判断标准简单——“价低者得”。也正因为如此，询价在诉讼代理服务选聘方面得出的结果往往并不科学。一方面，诉讼代理工作的服务费确定需要建立在对案情有一定了解的基础之上，在对案件基本事实和证据组成没有一个相对全面的掌握之前，仅仅以诉讼标的提出代理费报价并不客观；另外一方面，“价低者得”的评价体系将直接导致律师行业的无序、恶性竞争，并且由于诉讼代理服务不同于货物，委托人很难在突出价格因素的一次性报价环节，就对作为供应商的律师事务所作出客观评价。

因此，询价方式极其不宜作为诉讼代理服务的采购方式。

按照财政部《政府采购非招标采购方式管理办法》和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的规定，“竞争性磋商”和“竞争性谈判”是两种不同的政府采购方式。其中，“竞争性磋商”是顺应国家大力推行PPP合作模式在总结此前其他采购方式经验的基础之上进行的制度创新。其内容很多与“竞争性谈判”相类似。笔者甚至认为在诉讼代理服务的政府采购方面，二者没有本质区别。因此，本文便以制度设计较新、设置更为全面的“竞争性磋商”来进行所涉事项的分析。

竞争性磋商，是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。^[6]之所以认为“竞争性磋商”可以作为诉讼代理服务的采购方式，主要基于如下两点理由：

“竞争性磋商”在政府采购领域确立“综合评分法”地位，限定价格权值（价格因素所占比重），表面上看是对“价低者得”惯例的颠覆，有效扭转恶性竞争的局面，实质上是为政府获取更优质服务建立制度保障。^[7]如前所述，诉讼代理服务不宜以价格高低作为选聘律师或律师事务所的核心考虑因素。“竞争性磋商”的过程就是采购人全面评价潜在供应商的过程，可以通过拟提供服务的律师对案件的初步分析、诉讼思路、风险判断等更为全面地评价案件发展趋势，从而对响应律师能否给予信任和委托作出综合评价、客观判断。

很难想象一个还没有进入争议解决程序的案件，采购人（将来的案件委托人）可以仅仅通过文字描述，将案件事实、证据状态以及对方观点作出客观文字描述。更难以认可作为响应人的律师事务所仅凭采购人发布的谈判文件，便可以对案件进行相对准确的判断。因此，响应人只有与采购人面对面的交流机会，才有可能更为全面地了解案件基本情况，进而在原有谈判文件信息不足的情况下充实涉案信息量并得出趋于客观的分析，从而为自己的服务工作确定一个合理、公允的服务方式和报价。

因此，除非情形极为特殊只有采取单一来源采购方式处理的，否则一般情况下，竞争性磋商（谈判）应当是选聘诉讼代理服务机构的最佳政府公开采购方式。

在一般货物、建设工程等招标投标领域，存在投标人在报送的投标文件中有“商务条款偏离表”“技术条款偏离表”的情形，用以提出哪些商务或技术条款与招标人的要求不完全一致以及理由。政府采购诉讼代理服务也应当考虑采纳此种机制，允许变量对采购结果发生影响的情形出现。

诉讼工作虽然从起诉到裁判文书生效，进而发展到可能出现的强制执行、审判监督程序等规则，有一整套非常严密的运行体系，但是诉讼不能“量产”这一命题得到了法学界的普遍认同。任何一个个案都有其共性和个性两方面，共性可以通过裁判规律找到，但个性必须深入到个案中方能分析。正因为如此，人类曾经的“智能裁判机”梦想至今尚不能实现。（笔者当然也没有封闭到忽略“大数据”对人类发展进程带来的影响，将来是否能实现，我们期盼着！）

采购人对拟启动的诉讼案件交由本单位经办人员（通常为法规处、法制科工作人员）进行分析并列出“服务需求”，如果该经办人员的专业水平不够，或者经办人员与发生涉案纠纷的具体业务部门信息不通畅，往往会导致其判断基础出现偏差。因此，这样产生的“服务需求”能否契合案件实际需要存在巨大疑问。例如，采购人认为一个诉讼案件已经具备起诉条件，在谈判文件中要求将来中标的律师事务所在接受委托后，立即向法院起诉；当中标的律师事务所在取得并全面分析采购人提供的材料后，发现案件存在需要弥补诉讼时效已过的不利状态进而需要补充证据方能起诉时，就发生了诉讼策略与当事人的设想不一致的情形。又例如，谈判文件要求响应的律师事务所报价需要涵盖案件一审、二审以及强制执行各阶段，但案件刚刚起诉到法院就发生对方主动要求和解并自动履行的情形，之前律师服务费一次性收取的设定对委托人就显得不那么公平。而这种“预设”和“实际情况”的不一致在诉讼案件中非常普遍。

因此，诉讼过程中的情形纷繁复杂，变量过大难以设定统一的采购标准。林林总总、不胜枚举的诉讼策略改变因素，决定了在谈判文件或者谈判磋商中进行预先设定不可调整的条件，可能并不符合诉讼工作的特点。所以行政机关在作为诉讼代理服务的采购人时，应当允许在发布的谈判磋商文件中设计变量条款，也应当允许在谈判磋商中综合判断响应人的意见，并采纳响应人的合理建议。

综合以上分析，我们可以认识到政府采购诉讼代理服务和单位购买办公用品、采购计算机维护服务是迥异的。只有在对诉讼工作非常了解、对案件分析相对客观的情况下，才能做好政府采购诉讼代理服务的工作。此项工作也只有财政部门与司法管理部门共同研究，以竞争性磋商（谈判）为基本方式加以推进，方能实现良好的社会效果，方能实现政府采购在诉讼代理服务领域的价值追求。

[1] 系《招标投标法》第10条第2款所作定义。

[2] 系《招标投标法》第10条第3款所作定义。

[3] 此处的“执业领域”指律师在法定执业范围内，没有不同领域之间的准入限制。

[4] 系财政部《政府采购非招标采购方式管理办法》第2条第4款所作定义。

[5] 系财政部《政府采购非招标采购方式管理办法》第2条第5款所作定义。

[6] 系财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第2条所作定义。

[7] 系作者在《中国招标》2015年第12期发表的《政府采购“竞争性磋商”方式有啥不同》中的观点。