债券本息偿还差额补足责任的法律性质辨析

2015-06-04 佘雨航

伴随着2014年9月国务院“国发〔2014〕43号文”《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》的出台，国务院、财政部及发改委又陆续颁布了一系列关于规范地方政府性债务管理的文件，地方政府投融资平台承担的政府融资功能被要求剥离。《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》之后，地方政府通过传统的银行贷款、发行企业债券等融资工具的负债融资方式已逐渐退出历史舞台，地方政府与社会资本进行合作，通过PPP合作方式来进行项目投融资、建设和管理开始崭露头角。PPP合作方式中较为常用的建立在项目预期收益预测基础之上的项目收益债，也将慢慢取代原来城投债等表面以企业信用、实质是建立在地方政府信用为基础之上的融资工具，逐步受到地方政府的青睐。

在笔者接触到的一项项目收益债发行业务中，作为债券增信措施的“债券本息差额偿还补足措施”引起了笔者的关注。该项目的《××项目收益债券本息偿还差额补偿协议》（以下简称：《差额补偿协议》）将债券差额补足责任表述为：“作为本期债券的差额补偿人，对本期债券的差额承担差额补偿责任，其补偿责任为：在T—10个工作日偿债资金专户内账户余额不足以支付本期债券当期本息时，差额补偿人按约定的时间补足偿债资金专户余额与应付本金以及利息总额之间的差额部分”；同时，在债券发行人和差额补偿责任人承担责任不符合《差额补偿协议》约定时，该协议关于违约责任的约定为：

第一，在甲方未能按时足额偿付到期本息时，乙方对甲方的全部债务承担连带偿还责任。偿还责任范围包括：本期债券待偿还的本金及利息，以及可能产生的罚息、复利、违约金、损害赔偿金等。

第二，甲方和乙方对本期债券的偿还承担连带责任，当甲方和乙方未按本协议约定的时间完全履行本期债券的偿还责任、补偿责任时，丙方或资金监管银行可以要求甲方和乙方中任一方或多方履行本期债券的偿还责任，并承担相应的违约责任（甲方指债券发行人，乙方指差额补偿责任人）。

从上述文字表述内容来看，该措施的主要内容是差额补偿责任人作为发行人的母公司，对发行人到期不能偿还的债券本息部分承担无条件的差额补足责任。差额补偿责任是差额补偿责任人在债券发行人（债务人）不向或不能向债权人支付债券本息时承担的补偿责任。该责任在法律属性上究竟是属于非典型的担保措施，抑或是存在其他的法律定性，本文试对其进行初步探讨和辨析。

笔者认为，按照传统的民法理论，该责任的法律属性可能存在四种理解，分别是保证担保责任、第三人代为清偿责任、债务转移、债务加入。笔者尝试分别对这四种理解进行分析，以便厘清该责任的法律属性，以期对该责任在法律适用和风险控制等方面有所裨益。

按照《差额补偿协议约定》，在债券发行人未能按时足额偿付到期本息时，差额补偿责任人对债券发行人的全部债务承担连带偿还责任，符合《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”从本质上来看，保证合同具有从属性，从属于主合同。笔者理解，如果该责任属于保证担保责任，差额补偿人的补偿承诺应当从属于债务人与债权人、即本期债券的发行人与本期债券持有人之间的主债权。

虽然从《差额补偿协议》约定从表面上来看，与前述“保证”的法律规定类似，但笔者认为，该责任不属于保证担保责任，理由至少有以下两点：

第一，差额补偿人承担的债务与债券发行人承担的债务应当是同一债务，二者之间并无主从关系。

第二，如该责任为保证担保责任，则由于《差额补偿协议》中没有约定保证期间，按照《担保法》及最高人民法院关于担保法的司法解释，保证期间最长不超过主债权履行届满之日起两年。根据该《差额补偿协议》关于差额补偿责任履行的约定，“若在T日前第10个工作日（T—10日）时，偿债资金专户余额不足以支付本期债券当期本息，乙方应在T日前5个工作日（T—5日）补足偿债资金专户余额与当期应付本息的差额部分”（注：T日为本息偿还日）。很显然，差额补偿人并未在所谓“主债权”到期日——T日后因债券发行人未承担当期债券本息偿还责任而开始计算保证期间、承担担保责任；而是在本息偿还日前第10个工作日（T—10日）偿债资金专户余额不足以支付本期债券当期本息时，就应在本息偿还日前5个工作日（T—5日）承担补足责任。如果差额补偿人不承担补足责任，根据《中华人民共和国民法通则》（已被修订）及《中华人民共和国合同法》的规定，债券持有人对差额补偿人要求承担责任的诉讼时效起算日应当从本息偿还日前5个工作日（T—5日）开始计算两年。

从《差额补偿协议》主体及关于差额补偿责任的内容来看，债券的发行使得债券发行人和债券购买人（债券代理人）之间形成直接的债权债务关系，差额补偿人只是在债券发行人不能及时偿债时承担清偿责任，并非前述债权债务关系的主体。从这个角度来看，虽然合同内容涉及了差额补偿人，但差额补偿人并不是债权债务关系的直接当事人，只是其自愿为债务人向债权人偿还欠款。按照王泽鉴先生的关于“债之涉他关系”的理论，“债之关系虽存在于特定债权人与债务人之间，但非谓第三人在债之关系上不具有任何地位”，其举例类型包括“第三人得受让债权”“第三人得承担债务”“第三人亦得承担契约，因而发生债之主体变更”“又债之清偿得由第三人为之”。^[1]由此，这里的差额补偿行为似乎可以理解为第三人代为清偿行为，即第三人自愿为债务人向债权人偿还欠款的行为。但笔者认为并不足以得出差额补偿责任是第三人代为清偿责任的结论，理由如下：

第一，第三人代为清偿的情形下，第三人只是履行主体而非合同主体，但在《差额补偿协议》中，第三人已经是合同主体。

第二，根据《中华人民共和国合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”因此，第三人替债务人代为履行是一种形成权，其意思表示具有单方性，只要第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿的协议即可产生效力，但债务并不发生转移，债权人不得直接向第三人请求履行债务，而且如果债务不履行或者履行不符合合同约定时，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。但是在《差额补偿协议》中，债权人可以直接要求差额补偿人承担差额补偿责任及履行不能对应的违约责任。

《差额补偿协议》约定在债券发行人不能及时清偿债务时，差额补偿责任人必须直接承担清偿责任及相应的违约责任，由此可见，差额补偿责任人已经是合同当事人并在《差额补偿协议》约定条件成就时承担责任。反之，如果《差额补偿协议》约定条件不成就，债券的偿付责任并不由差额补偿责任人承担，而是由债券发行人承担。因此，债券的偿付责任在一定条件下可以由债券发行人转为差额补偿责任人承担，属于附停止条件的债务转移行为，试具体分析如下：

第一，根据《中华人民共和国合同法》第84条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，并且按照上述王泽鉴先生的理论，债务承担行为属于“第三人亦得承担契约，因而发生债之主体变更”的情况，与《差额补偿协议》约定条件成就时债券偿付责任转由差额补偿责任人承担的情况符合。由此可见，差额补偿责任人已经是合同当事人，而且在一定条件成就时由其承担差额补偿责任已通过《差额补偿协议》征得了债权人的同意，完全符合债务转移的特征。

第二，按照王泽鉴先生关于条件的理论，“条件者，指法律行为效力的发生或消灭，系于将来成否客观上不确定事实”，“停止条件乃限制法律行为效力发生的条件，即法律行为于条件成就时发生效力；反之，于条件不成就时不发生效力”。^[2]差额补偿责任转移承担的条件是“在T—10个工作日偿债资金专户内账户余额不足以支付本期债券当期本息”，也即是债券发行人没有在“T—10个工作日”之前偿付债券当期本息。债券发行人是否偿付当期本息与其主观履行债务的意愿及客观是否能够承担履行债务的能力有关，存在一定的不确定性，但只要其不履行债务，导致“在T—10个工作日偿债资金专户内账户余额不足以支付本期债券当期本息”的条件成就，差额补偿责任人就必须承担清偿当期债券本息的责任，因此，差额补偿行为属于附停止条件的债务转移行为。

但笔者认为，虽然差额补偿责任符合债务转移后债务承担主体的变更征得了债权人同意的核心特征，但不属于债务转移，理由如下：

根据《中华人民共和国合同法》第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”由此可知，所谓合同债务的转移是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担；由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。笔者理解在债务从债务人转由第三人承担后，如果第三人履行合同不当，债权人只能要求第三人承担违约责任，不能请求债务人承担责任。根据前述关于债券发行人和差额补偿责任人承担违约责任之间系连带责任的约定，显然差额补偿责任不符合“第三人对自己的不履行或不适当履行，债权应直接向第三人主张权利，而不得向原债务人主张” 的特征。

按照民法学上的债务加入理论，债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人并不脱离原债务关系，而由第三人加入原存的债务关系中来，与原债务人共同承担对债权人的债务。债务加入有四个法律特征：1.它以原债务的有效存在为前提；2.第三人与原债务人承担同一内容的债务；3.第三人与原债务人共同承担责任；4.第三人享有原债务人所享有的对债权人的抗辩权，但第三人不得以其与债务人之间的关系为理由（债务承担的原因）对抗债权人。

《差额补偿协议》约定在债券发行人不能及时偿还债务时，差额补偿责任人必须直接向债权人承担清偿责任，同时债券发行人与差额补偿责任人就债券本息偿还履行不能所产生的全部责任，包括对本期债券待偿还的本金及利息，以及可能产生的罚息、复利、违约金、损害赔偿金等相应的违约责任，承担连带偿还责任；债权人亦可要求债券发行人和/或履行偿还责任，并承担相应的违约责任，债券发行人作为债务人并没有因为差额补偿责任人的加入而脱离债务关系，因此，在《差额补偿协议》约定的条件成就时，差额补偿责任人作为债务加入人，加入债券发行人及债权人已有债务的行为，完全符合这些特征，差额补偿行为应当属于债务加入。

通过前述比较，可以发现虽然差额补偿责任符合保证担保责任、第三人代为清偿责任及债务转移的某些特征，但差额补偿责任完全满足债务加入的全部要件，与前述三项责任存在着较为明显的区别。笔者认为，根据合同自由原则和保护债权人利益出发，第三人加入债务关系中，自愿代替债务人履行债务，只要不违反法律规定，征得债权人同意并且不给债权人造成损失或增加负担，这种履行在法律上应当是有效的，它符合债权人的意志和利益，法律应当承认其效力。但目前我国的法律并未对此予以规定。从上述分析可以看出来，与债务加入最相近的理论是债务转移，但债务转移与债务加入在理论上还是存在着明显的区别，所以二者是不可互相替代的。因此建议未来在对《中华人民共和国合同法》进行修改时，在债务转移之外，单独对债务加入进行明确规定，以弥补法律的漏洞。

[1] 参见：王泽鉴著：《债法原理》，北京大学出版社2013年第2版。

[2] 参见：王泽鉴著：《民法总则（最新版）》，北京大学出版社2014年版。