法律属性的不同定位及辨析

（一）限期治理与行政处罚

1.限期治理是行政处罚

该说学者认为：《环境保护法》和原先的各污染防治单行法中规定的限期治理是一项环境行政管理措施，它所针对的对象是企业的严重排污行为，但这种严重排污行为并没有违法，不具有法律制裁的性质，不是行政处罚。但在2000年后颁行或修订的法律中，限期治理主要规定在法律责任部分，与罚款、责令关闭等其他行政处罚形式并存，因此限期治理演变成了行政处罚的一种形式，是对违法超标排放污染物但又不够刑事惩罚的单位，由拥有环境保护监督管理权的部门实施的行政处罚，具有法律制裁的性质。^[11]这体现在《水污染防治法》第74条、《大气污染防治法》第48条、《海洋环境保护法》第12条、《固体废物污染环境防治法》第81条、《土地管理法》第74条、《防沙治沙法》第39条和《节约能源法》第16条等单行法中的“责令限期治理”，强调了其制裁性和惩罚性。

2.限期治理不是行政处罚

限期治理并非行政处罚的理由有三。

（1）据其形式标准来说，立法中并未将限期治理直接界定为行政处罚。虽然限期治理有时会与罚款、责令关闭等并处或同时规定在法律责任的法条中，但不能就此认定限期治理就是行政处罚，这只能表明其为环境行政法律责任的一种，但无法证明相对人的这种法律责任就是行政处罚，而且它既没有对相对人课以新的义务负担，也没有剥夺或限制相对人的财产权利和人身权利，因而不具备制裁性，非行政处罚。另外《行政处罚法》第8条中所列举的行政处罚种类中并无“限期治理”这种形式，且我们无法证明行政机关一次只能作出一种类型的行政行为，与罚款同时做出的限期治理决定并不必须具有罚款这种行政处罚的性质，完全可以是另外一种类型的行政处理决定。不能因为立法者认为某一行为属于行政处罚或规定在相应章节中，该行为便应受行政处罚，因为法律条文并不是判断行为法律属性的唯一标准。

（2）据其本质特征来说，限期治理与行政处罚的本质特征并不相符。一方面，行政处罚以相对人行为违法为前提，而决定限期治理的前提并不是相对人违法。由于我国现有的环境法律法规（除《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋环境保护法》外）并未明确规定超标排污行为是违法行为。同时，由于环境污染是由于排放的污染物超过环境容量造成，即便达标排放，也完全有可能因为所排放污染物的大量蓄积而造成严重的环境污染。从实践中判断“严重污染”的标准来看，也不涉及相对人是否违法。因此，限期治理不具备行政处罚的前提性条件。另一方面，行政处罚是对相对人权利的一种处分，但限期治理“它并没有对相对人的权利作任何方面的限制，只有当企事业单位在限期治理期限内没有完成治理任务或没有达到治理目标时，才有可能否定他们的某些权利，但这种否定并不是限期治理本身所注定的，和限期治理并没有直接的关系”。^[12]可见限期治理并不涉及对相对人权利的处分。而且在行政处罚中，“制裁就是剥夺限制违法者的权利，或者科处违法者新的义务负担”。^[13]因此，限期治理也不具有制裁性，所以并不是行政处罚。

（3）据其性质与目的来说，两者在性质与目的上均存在着显著的区别。行政处罚是针对行政相对人的行政违法行为而实施的，目的在于通过惩罚来防止行政相对人再次实施行政违法行为，并对其他社会成员起到警示作用。简言之，行政处罚是为了实现对行政违法行为的控制。因此，行政处罚的实施与否、处罚轻重，是以行政违法行为为中心来考虑的，包括行为人的过错、非法获利的多少、环境损害的严重程度等。而限期治理制度是针对企业违法行为的后果，即环境损害而设立的，目的在于对受损环境的恢复。故限期治理的实施与否、如何实施，是以受损害的环境要素为中心来考虑的，包括环境受损程度、恢复到何种程度、治理资金的来源和分摊等。

（二）限期治理与行政强制

行政强制是指行政机关和人民法院为实现具体行政行为的内容，或为维护公共利益和公共秩序，预防和制止违法行为和危害事件发生，而实施的强行限制相对人权利的行为。我国的《行政强制法》把行政强制划分为行政强制措施和行政强制执行两类。行政强制的主要内容包括两个方面：一是为实现具体行政行为内容而实施的行政强制执行，行政强制执行以确定义务的具体行政行为的先行存在为条件，并以具体行政行为为执行依据，对具体行政行为确定的义务强制执行；二是为预防和制止违法行为和危害事件而采取的行政强制措施，它是为解决行政执法过程中对违法行为、危害事件的预防、制止和控制而设计的行为和制度，其典型形式是我国《行政诉讼法》第11条规定的限制人身自由及对财产的查封、扣押、冻结等措施。^[14]

1.限期治理是行政强制

有学者认为，限期治理“实际上是用行政强制的形式，加强对污染源和污染严重的区域环境进行治理”。^[15]他们主张“限期治理是一种行政强制”的理由是：（1）该制度的基础是“谁污染谁治理”原则和国家管理环境原则。依据前一原则，污染者必须承担治理污染的责任和履行消除污染危害的义务，依据后一原则，国家有责任要求并监督履行治理污染的责任和义务，有权对不履行者采取强制执行措施。（2）限期治理制度的突出特点就在于“限期”之上。由于限期治理的对象是造成环境严重污染的排污单位，所以对于其履行治理义务而言，主动履行确有必要，然而由于环境严重污染将导致损害后果和损害范围的扩大，所以在性质上达到了不得不由人民政府采取行政决定的方式来干预排污单位进行治理的活动，因此限期治理制度的本质是一种行政强制。^[16]

有学者认为，限期治理“是一种以时间限制为特征的行政强制（属于行政强制措施的一种）”。^[17]另有学者则进一步认为，“限期治理是一种行政强制措施”。^[18]依据有二：（1）由于它直接涉及到企业事业单位的生产经营和工作的权利，治理单位在执行限期治理的决定时必须停工、停产才能进行，所以应当谨慎实施。具体而言，其原因一个是限期治理“由人民政府采取行政决定的方式干预排污单位进行治理的活动”；另外一个隐含的、但更为强烈的理由是“治理单位在执行限期治理的决定时必须停工、停产才能进行”。^[19]（2）从表面上看，两者具有许多相同之处：在实施目的上，行政强制措施旨在预防与制止危害事件或者违法行为^[20]，以维护行政管理秩序、实现某一行政管理目标，而限期治理正是为了制止严重污染环境的行为或者超标排污的违法行为，实现保护环境质量的行政管理目标；在实施前提上，行政强制措施不以相对人行为违法为前提，只要可能产生危害后果或者涉嫌违法即可依法实施，限期治理的适用同样不以相对人违法为前提；在时间安排上，行政强制措施具有临时性，任何行政强制措施都是一种中间行为，而不是最终行为，如扣押、冻结、暂扣执照等，都是一种临时性的保障措施，不是最终的目的。^[21]限期治理同样不是最终的处理决定，如果逾期未完成治理任务，行政机关就会作出后续的处理决定。

2.限期治理不是行政强制

（1）限期治理不是行政强制措施。行政强制措施因其具有实力性或者说物理性而成为行政机关实现行政管理目标的有效手段。即行政强制措施是一个物理性的实力行为而非意思行为^[22]，是有形行为而非无形行为，^[23]此特征建立在行政行为的划分上。^[24]正是因为行政强制措施不仅仅是行政主体的意思行为而是实力行为，其实施就以物理性的有形动作和国家暴力手段为后盾，并不依赖于相对人的配合，如扣押、冻结、查封等各类强制措施的实施无需相对人的配合。依据意思行为和实力行为的划分，不难看出，尽管限期治理是行政主体单方面作出的、具有强制性的行政行为，其本质仍是意思行为，具有法律性而不具有物理性。限期治理的实施，有赖于相对人的主动配合，才能实现其维护环境行政管理秩序的目的。如果相对人不配合而没有按照要求完成治理任务，限期治理决定本身并不具有强制力使相对人改正其行为，行政机关此时只能依法对相对人处以行政处罚，以实现行政管理的目的。因此，限期治理不具备行政强制措施实力性的特征，其不是行政强制措施。

（2）限期治理不是行政强制执行行为。在相对人逾期不履行已经生效的具体行政行为所确立的义务的前提下，行政机关或人民法院才能进行强制执行。显然，行政机关作出限期治理决定，并不是因为相对人不履行先前的某一具体行政行为。因此，限期治理并不具备成立行政强制执行的前提条件，其并非行政强制执行行为。另者，正如“肯定说”的理由，依据“谁污染谁治理”和国家管理环境原则，污染者和国家都有义务和责任治理或消除污染，否则将采取强制措施，但前提是相对人不履行某具体行政行为所确立的义务，而不是一般性的“消除污染危害的义务”。同时，限期治理的确是政府对排污单位治理污染活动的干预，“限期”也体现了政府强制性的要求，但如“肯定说”所述，当相对人不配合时，限期治理本身并不具有强制力使相对人改正其行为。政府只能通过处罚等其他方法来实现其对相对人的强制性要求。