——周某瑜等赌博案
1.裁判书字号
浙江省永嘉县人民法院（2016）浙0324刑初547号刑事判决书
2.案由：赌博罪
2015年7月左右，被告人周某瑜利用手机微信组建了一个名为“228的4，小数点小发，30退”的群，其本人为群主，并纠集被告人陈某、周某莲等人作为代包手，由代包手代发红包并且抽取头薪，组织群内人员在微信群里以抢红包的形式赌博。该微信群规定发出来的每个红包金额为190元，分成4个包，抢到红包金额小数点最小的成员发下一个红包，由该成员将228元通过二维码转账给代包手，然后由代包手抽取其中的38元，将剩余的190元分成4个红包再发到群里由群内人员抢。每天最后一个抢到小数点最小的成员将228元转给群主或是代包手，由群主或是代包手在第二天发190元的红包作为每天第一个红包，如此循环。每个红包抽取的38元中有25元放入奖池，作为抢到顺子、豹子等特殊数字的成员的奖励，其中4元作为代包手的好处费，其余的归群主被告人周某瑜所有。在抢红包期间，被告人周某瑜每天还会发几个金额不定的福利包用于炒热群内气氛或确定群内正在抢红包的人数。
至2015年8月12日该微信群被民警查获为止，被告人周某瑜组织人员以抢红包形式赌博共计10天以上，每天群内参与抢红包人员20人以上，每天发出的红包个数200个以上，涉案赌资共计45.6万元以上，抽取头薪共计2.6万元以上。其中被告人周某莲在该微信群中代发红包约5天，共发红包250个左右，获利900多元，其参与期间，涉案赌资达22.8万元以上，抽取头薪达1.3万元以上。被告人陈某在该微信群中代发红包约3天，共发红包120个左右，获利480元左右，其参与期间，涉案赌资达13.68万元以上，抽取头薪达0.78万元以上。
周某瑜及周某莲、陈某的行为是否构成开设赌场罪抑或构成赌博罪？
浙江省永嘉县人民法院经审理认为：根据被告人供述和证人证言，涉案微信群的成员有些是周某瑜直接拉入群，有些是其他人拉入群。一般都是通过微信好友邀请才能入群，入群后才能参与抢红包，参赌人员相对固定，另外鉴于微信群的相对封闭性，本案应定性为赌博罪较为适宜。
浙江省永嘉县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款和第三款，第七十三条第二款和第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人周某瑜犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；
二、被告人周某莲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；
三、被告人陈某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万八千元；
四、随案移送的作案工具手机二部，予以没收。
区分开设赌场罪和赌博罪的关键在于二者对赌博活动所具的控制力不同。开设赌场罪中的行为人对赌博场所、内部人员控制、赌博活动本身的控制要强于赌博罪。
具体到本案，公诉机关和审判机关就案件定性出现分歧，其主要原因即在于对“控制力”的不同理解。永嘉县人民检察院认为周某瑜等人对微信群有较强的控制力，其行为应构成开设赌场罪。其认为微信群可以看作有一定虚拟空间的“赌场”，所针对的对象是可随时受邀入群的不特定的多数人，群内有专人负责抽取头薪、代发红包。
但本院经审理认为，本案是较为典型的聚众赌博型赌博罪。理由如下：1.聚众赌博对赌博场所控制较弱。开设赌场中，赌场的地理位置相对固定且处于行为人实际控制之下。在聚众赌博中，赌博地点往往是临时确定的。本案中微信抢红包的群往往是临时拉建的，完成这次赌博后该场所也就不再保持其作为“赌场”的作用。2.聚众赌博对内部成员控制较松散。开设赌场中，往往形成较为严密的组织体系。而在聚众赌博中，人员关系较为松散。本案中，代包手每次代发完固定红包即会退群。群主对代包手是没有实际控制力的，亦没有形成严密的组织体系。3.聚众赌博对赌博活动控制更严格。开设赌场中，发挥纠集他人进行赌博作用的主要为“赌场”，赌场一般有固定的场次和开赌时间，隐蔽性不强。而聚众赌博中，发挥聚众作用的是“赌头”，赌博活动具有临时性特点，有较大的隐蔽性。本案中，周某瑜通过个人关系拉赌客入微信群，成员相对固定，其根据群内抢福利包人数决定是否召开赌博，时间不具确定性。
编写人：浙江省永嘉县人民法院 王茜 王佳佳
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