利用微信群组织他人通过抢红包方式赌博的行为构成开设赌场罪

——邵某海等开设赌场案

1.裁判书字号

贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103刑初795号刑事判决书

2.案由：开设赌场罪

2015年8月至11月，被告人邵某海组建多个微信群，组织、召集他人在微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，并雇佣被告人李某、薛某龙担任“代包手”。群内严格执行赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包。“代包手”发金额为263元至268元的“拼手气群红包”分成3个至5个红包供群成员抢，以抢到金额小数点后两位之和的个位数比大小确定输赢，输家将298元通过微信扫描二维码转账给“代包手”。“代包手”扣留30余元，其中20元进入奖金池，剩余10余元作为抽头。然后再发与上一次金额相同的“拼手气群红包”供群成员继续抢，周而复始。群内设立奖励制度，群成员抢到特殊数字的金额时，如“11.11至55.55”“123.45”等，奖励奖金池内金额总数的10%～100%不等的金额，以吸引赌博人员参与赌博。经鉴定，自2015年8月至2015年11月，被告人李某共为邵某海代发红包7084次；被告人薛某龙共为邵某海代发红包1444次。被告人李某、薛某龙两人分别抽头渔利人民币9756元，被告人邵某海抽头渔利人民币96020元。

另查明，邵某海建立的微信群当中大部分群成员是其通过赌博认识或其他方式认识的朋友，在经邵某海同意的情况下群成员可以邀请他人进入。在抢红包过程中会出现“卡包”“延迟”“废包”等情况，当出现“废包”情况时，会要求抢得红包的群成员返还抢得的金额，并由“代包手”重发；出现“卡包”“延迟”时邵某海会换群重发。

上述事实，有公诉机关当庭出示，并经庭审质证的被告人邵某海、李某、薛某龙在公安机关的供述及户籍证明，证人证言，公安机关出具的抓获经过，司法鉴定意见，作案工具，扣押决定书，行政处罚决定书等证据证实，足以认定。

如何将赌博行为和普通发红包行为进行区分。

贵州省贵阳市云岩区人民法院经审理认为：被告人邵某海、李某、薛某龙妨害社会管理秩序，以营利为目的，利用手机在网络上组建微信群的方式，开设赌场，从中抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人邵某海起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人李某、薛某龙系从犯，依法应减轻处罚。贵阳市云岩区人民检察院指控被告人邵某海、李某、薛某龙犯开设赌场罪罪名成立，本院予以确认；量刑建议适当，本院予以采纳。关于被告人邵某海的辩护人提出的辩护意见，经查，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人邵某海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；

二、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；

三、被告人薛某龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；

四、在押作案工具依法予以没收上缴国库。

本案处理的重点在于对于开设赌场罪的认定。我国《刑法》第三百零三条第二款规定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

不论是在现实世界中，还是在虚拟空间里，赌场均是一个有着特定空间的可以供多人聚集在一起进行赌博活动的场所。本案中，被告人邵某海以营利为目的，建立微信群，在群内制定赌博规则，并招聘工作人员，通过组织群成员通过抢红包方式赌博并抽头渔利，虽然其参赌人员大多是朋友，但仍允许其他人加入，具有一定的开放性，其建立的微信群已具备赌场特征。因此，对其利用微信群组织他人通过抢红包方式赌博的行为宜应认定为开设赌场罪。

在确定了罪与非罪之后，就需要确定犯罪金额来决定量刑。根据被告人邵某海、李某、薛某龙供述的每个红包抽头规则及比例，结合鉴定的代发红包次数计算得出被告人李某、薛某龙两人分别抽头渔利人民币9756元，被告人邵某海抽头渔利人民币96020元。辩护人曾提出有时会存在“卡包”“废包”“延迟”等情况会导致重复计算抽成，实际抽头并没有这么多。根据本院查明的事实，当出现“卡包”“废包”“延迟”等情况时“代包手”会重发红包，但并未要求群成员扫二维码支付298元，即在出现上述情况并重发红包时李某、薛某龙的微信账号不会入账298元，故鉴定机构通过统计李某、薛某龙微信账号每笔入账298元立即出账263～268元而鉴定出发红包的次数，已自然将“卡包”“废包”“延迟”等情况排除在鉴定范围内，不会导致重复计算抽成。故公诉机关据此结合被告人制定的抽成规则计算出三被告人的实际抽头金额符合客观实际。故我院认可鉴定意见中计算得出的犯罪金额。

微信发红包在现实生活当中比较普遍，处理本案要将平常亲朋好友间的发红包与赌博性质的发红包区分开来。本案中，三名被告人通过开设微信群发红包，以一定的规则从中抽取一定金额作为抽头，虽然是在虚拟环境中，但是符合开设赌场所具有的特征。

值得注意的是，本案可能和一般认识上的开设赌场有一定的区别，本案中的“赌场”是微信群，赌博方式是发红包，属于一种新形式的赌场开设方式。通过本案我们可以看到，随着时代的发展，我们生活中信息化和高科技所带来的影响也会带来新的犯罪手段，我们在打击犯罪时要认真对其进行甄别。

编写人：贵州省贵阳市云岩区人民法院 路绍荣