《法律与道德》

罗斯科·庞德：

《法律与道德》

■　本书精要

法律与道德的关系问题，是20世纪法学著作的三大主题之一。本书是对这一关系的全面探讨，涉及20世纪的社会哲学和社会学理论，以道德的标准审视了法律的性质、法律实现的科学性及其实现的价值。美国著名法学家罗斯科·庞德以区区数万字的篇幅，精辟地梳理了西方法律思想史上的主流学派对法律和道德之间关系的阐释，并深入分析了每一种学说理论自身的优点和不足，不乏经典之论。

《法律与道德》是罗斯科·庞德的著名作品之一，具有很高的理论价值和学术影响。

■　作者简介

作为社会法学派的代表人物，罗斯科·庞德（Roscoe Pound, 1870—1964）是20世纪西方法学界最有影响的法学泰斗之一。1870年10月27日，庞德出生于美国内布拉斯加州林肯镇，他的父亲是当地的律师，并担任过地方法院的法官。13岁那年，庞德到内布拉斯加州大学攻读植物学。正是这个时期的学习经历，使他掌握了许多应用于自然学科领域的研究方法。特别是植物学研究中的许多系统分析、分类实地考察等方法，对其以后关于社会法学理论研究产生了重大影响。

由于受到父亲的熏陶，加上早期阅读的霍兰德的《法学要素》、阿莫斯的《法律科学》和梅因的《古代法》等名著的影响，庞德后来对法律产生了浓厚的兴趣。1889年，庞德到哈佛大学法学院进修一年，这也是他一生当中接受的唯一一次正规的法学教育。浓厚的兴趣加上勤奋努力，使他在进入法学的研究领域后，很快取得了重要的成果并得到学术界内的承认。1899年庞德担任内布拉斯加大学法学院法理学和国际法教授，并于1903年出任该院院长。此后，庞德先后在西北大学、芝加哥大学、哈佛大学、加利福尼亚大学、印度加尔各答大学等学校工作。其间，他于1916年至1936年任哈佛大学法学院院长，时间长达20年。

庞德不仅是一位造诣深厚的法学家，同时也是积极的社会活动家。他曾从事过律师、州最高上诉委员会委员等工作。1929年到1931年间他还是胡佛总统的法律观察和实施委员会的委员。1946年7月，应南京国民政府司法行政部之邀，已年届76岁的庞德来到中国，出任国民政府法律顾问一职。在华期间，他潜心研究对应中国社会的法律改革方案，同时身体力行地考察了江西、上海、杭州一带的司法实务，提出了许多有实践性的意见和报告。1946年9月18日，出于收集资料的需要，他返回哈佛大学。不过一年后，庞德与妻子再次来到中国，继续开展关于中国的司法改革、法学教育改革等工作。1948年11月，随着国内形势的变化，庞德在美国驻华使馆的一再催促下离开中国，他提出的许多改革方案旋即化成泡影。但不能否认的是，庞德的思想对当时的中国社会有过一定影响。

作为社会法学派的代表人物，庞德一生著述颇丰。其中重要的法学著作有：《社会法学的范围和目的》（1911—1912年）、《法哲学导论》（1922年出版，1954年修订）、《法律史解释》（1923年）、《通过法律的社会控制》（1942年）、《法律的任务》（1944年）、《正义来自法律》（1951年）、《法理学》（1959年）等。本文介绍的《法律和道德》一书出版于1924年。

■　内容概述

法律的性质、有关法律史的解释、法律和道德的关系，是19世纪法学家讨论的三个重要论题。其中，对法律和道德的关系更是几乎贯穿了西方法学发展的所有阶段。耶林将法律和道德的关系视为法理学的“好望角”，“那些想要征服这一险地的法理学航海家所面临的，在相当的程度上讲，乃是一种船毁人亡的危险”^【1】。在《法律与道德》这本书中，庞德从历史的、分析的、法律哲学等多个视角，总结了西方历史上不同法学流派对这一问题的论述，并在此基础上整合各个学派的观点，阐释了自己的见解，其中不乏真知灼见。

一、历史的视角

纵观西方法学的发展历程，法律和道德的关系经历了重大而深刻的历史嬗变。首先，公元前5世纪的希腊思想家对这一问题的基本看法是：自然而非习惯的立法才是正当或公正的依据。这是因为，以当权者的意志制定的人定法或者习惯随着朝代的变化而变化，并且在不同的民族呈现不同的形态。唯独自然现象是统一的，“无论在希腊、波斯还是迦太基，太阳都升而复降，火都炙热发光，而水都潺潺流淌”^【2】。“因此，哲学家试图通过比附自然世界日常现象的恒定性和普遍性，为社会秩序的可靠安全性找出依据。”^【3】于是，古希腊的思想家们最终得出结论：正义或者公正源于自然，故人定法要符合自然的要求。接着，经过务实的罗马法律家之手，希腊思想家关于正义、自然等问题的哲学层面的思考，促成了制定法必须符合自然的要求，因而才能符合正义的要求的法律实践。“依据自然的正当或公正成为依据自然或自然法的法律，由此也开启了根据道德识别法律的做法，而自那时起，这种做法成为自然法思维的特色。”

而到了中世纪，自然法思想被纳入当时社会上占主流的神学思想体系中。这个时期，自然法虽然被认为来源于理性，可最终被认为来源于上帝，因为最高的理性属于上帝。庞德认为，正因为自然法被塞入一个神学基座，故在这一时期内自然法不是在撼动权威，而是被用来维护权威。宗教改革之后，新教的神学法学家们再一次试图绕过上帝将自然法建于直接理性之上，尽管此时还并不彻底。格劳秀斯就认为，自然法是国家法的有效渊源，而自然法则建于两个基础之上：（1）永恒理性；（2）那位只欣赏理性的上帝的意志。^【4】中世纪末期，伴随着西欧的“3R”运动，人的理性逐渐觉醒，自然法遂渐渐脱去了神学的色彩。这个时期的古典自然法学家们以人的理性为起点，构建各自的自然法理论体系。到19世纪，人们对法律和道德的关系开始用另一种视角审视，庞德称之为“问题的提出方式发生了通盘转变”^【5】。如康德并不承认存在一种跨越时代和民族的最高的实在法，也就是说不存在以道德为基础的一种永恒法。康德否认了实质意义上的一种永恒的法，同时他也认为，在实在法的制定过程中，会始终贯穿着一条不可更改的原则。这种原则不是道德意义上的自然法，而是一种蕴涵于法律科学内部的形式意义上的法律原理和规则。比如，法律不能互相冲突、互相矛盾，就是人定法的永恒准则。康德之后，分析法学派开始将道德因素全部逐出法律体系，认为法律的道德基础问题不是法律内部问题，这个问题应该留给政治学去讨论。分析法学派认为，法律就是主权者推行或实施的规范体系，它的效力并非源自符合抽象意义上的先验的自然法则，而是来源于当权者的地位和权力。这样，在分析法学派的视野里，道德、自然法不再在法律体系中占有一席之地。

18世纪末，自然法理论分为两种发展路径，它们分别是哲理法学派和历史法学派。其中哲理法学派理论上主张实在法是自然法的宣示，并将这种宣示视为人类理性的一种成果，从而强调法律中理性的权威性。而历史法学派也将人定法视为一种宣示，只不过这种宣示不是对理想的道德规范而是对习俗的宣示。历史法学派推翻18世纪的古典自然法理论。古典自然法理论认为，自然法的内容是永恒而不可改变的。当自然法被“发现”后，实在法就应当以自然法为模型被制定。历史法学派将这种“发现论”推进到更为彻底的位置。除了作为实在法模型的自然法不是被制定的以外，实在法本身也是不可“制定”的，只能被发现。这是因为，人们虽然采取各种方式在主动“制定”实在法，但这种“制定”行为并不是什么创造性的活动，而只是对已经存在于人类经验中的事物所进行的宣示而已。“对历史法学派来说，法学家的工作就是观察和研究权利理念或自由理念在社会经验中的实现过程，以及这种经验在一般道德情感、大众行为和司法判决的习惯中无意识或自发的形成。”^【6】因此，历史法学派将习惯或习俗视为法律的决定性因素。庞德认为，正是由于历史法学派过于注重习惯和习俗在影响法律规范方面的作用，而“忽略了司法和法学在塑造法律规范过程中的首要因素，亦即思维倾向——考虑什么样的事物是和理想的法律目的以及所期待的理想法律规范体系相一致的”^【7】。从某种意义上讲，历史法学派在另一种基础上建立了一种新的自然法。他们也同样找出了一些普遍的原则是实在法必须遵行的。只不过这样的原则不是由理性展示的，而是通过历史考察发现的。

之所以说法律和道德的关系非常复杂，是因为我们对“法律”一词的理解多种多样。也正是基于此，我们才看到如上面所述的历史上不同的法学流派对这个法理学“好望角”问题所作的各种论述。近代以来的三大法学流派：分析法学派、历史法学派和哲理法学派均站在某一个侧面来理解法律并在这个基础上建立法律和道德的学说。分析法学家将法律理解为一种权威性的规范，其效力源自某个或某些当权的机构或政治团体；历史法学家则认为法律就是习惯性规范，其“在起源上完全独立于政治团体，在司法过程中获得承认并生效”^【8】；哲理法学家“首先看到的是第三种因素，即一个政治哲学和伦理性实体，它关系到法律的目的，以及与此相关的法律规范的理想样式”^【9】。庞德总结道：“这些不同的观点，强调了公认的作为开展司法审判基础的法律素材总体中的不同因素，并回应了法律发展的各个阶段对法学思想所提出的不同要求。”^【10】

二、分析的视角

《法律与道德》的第二部分，庞德着重讨论了分析法学派对这一问题的看法。在分析法学家看来，法律科学是完全自给自足的，他们强调“纯粹的法律事实”。不过庞德认为，“在实践中，他们从未成功地将自己约束于纯粹的法律事实之中”^【11】。实际上，与自然法学派一样，分析法学派也建立了一种用于评判所有法律规范的理想模型。只是两者在建立模型的途径上不同而已：自然法学派通过哲学发现必然性法律原理，而分析法学派则通过分析英国法、古罗马法和近代罗马法来发现普遍原则。在分析法学家的视野里，道德被逐出研究范围。这种做法基于下面的假设：可以在法律的制定、解释和适用之间划出精确的分界线；可以将立法与法的适用和解释排他地授权给两个政治机构。庞德批判了这种不符合实际的假设。他认为，现代社会三权分立的分界正在变得越来越缥缈，原因在于对公共服务机构高效的需要。有时候立法不仅仅是立法机关的事，比如行政部门一定程度上也参与了立法权。同时，分析法学家之所以假设能在法的制定、适用解释之间划出界限，在于他们坚信法律的发展最终能产生一个完美的法律体系，因此有了这个完备的体系，法官只需要机械适用就可以了。庞德同样批判了这种假设，认为完美的法律体系是不会出现的，法律规则总是存在一定的空间，这种空间要求法官利用一定程度的自由裁量权。因此，“立法者和法官都在制定、塑造、发展和扩展严格的法律规则”^【12】。

正如前所述，最苛刻的分析法学家也没有成功地将其理论只束缚在“纯粹的法律事实”的界限内，他们坚持在权力之间还没有得到合理且精确的划分之前，法律和道德还是会出现混淆或重叠的。“就他们看来，法律与道德在这四种场合发生联系，即司法立法、法律规范的解释、法律适用以及司法自由裁量。”^【13】庞德从这四个方面论述了分析法学家的观点：

首先，司法立法方面，庞德认为分析法学派的观点在一定程度上是值得借鉴的。因为尽管法官在制定和塑造法律规则的过程中也发挥作用，但毕竟司法中的法律制定和立法中的法律制定还是不同的。立法过程中的法律制定在于为未来设定规则，因而立法者并不需要按照原有的法律体系预定的前提和路线行事；而司法过程中的法律制定者，其所设立的规则既适用于未来，同时还要符合原有的法律框架。立法者是沿着自己认为最好的路线行事，而法官则必须在原有的法律体系内发展法律规则。

其次，在法律的解释场合，分析法学派认为，法律的解释有两种：“虚假解释”和“真实解释”。所谓“虚假解释”，就是依条文的字面意义所作的非创设性的解释，而“真实的解释”则是当字面含义和内容无法提供满意的答案时，要依各种可能含义的“内在价值”来解释。分析法学家强调“真实解释”，要求法官依据完备的法律体系的“内在价值”对法律规范的逻辑含义进行机械的推理，以此将道德理念排除出法官头脑。庞德指出，实践中，这种“真实解释”中的对“内在价值”的选择和衡量往往不是要求法官进行机械推理，而是恰恰要求他们依据道德理念进行推理，因为“内在价值”“往往意指内在的伦理价值”^【14】。

再次，在法律适用方面，分析法学派主张法律的机械适用，反对在法律的适用中引入任何的衡平机制和道德因素。庞德认为，在实际的司法实践中，伦理因素从未被排除出去过。虽然法律应当保证统一性、可预见性等一般安全性的要求，但是现代社会越来越要求关注个案中的具体情事并呼吁个案公平。在这样的时代背景之下，有时候严格按照法律条文来判案很可能造成个案的不公正，这就有必要引入道德因素予以衡平。事实上，不仅仅是现代，历史上伦理因素在法律适用层面上一直受到重视。

最后，在司法自由裁量方面，庞德强调指出，主张司法中应机械适用法律是不现实的，并且也是不足取的。原因同样在于前面所论述的个案公正。

分析法学家认为，上述四个方面是在法律体系尚不完备、权力尚未得到精确划分的前提下，法律和道德发生联系的四个场合。即使在这些前提还未成为现实的情况下，上述的这几种联系也是现有法律体系中的一种例外。庞德再次对此提出不同意见，并认为这些法律和道德发生联系的场合不是少有的例外情况而是普遍存在并频繁发生的。

庞德还就分析法学派将道德和法律所作的区分进行了研究和探索。分析法学家认为道德和法律在主旨和适用两个方面是不同的。从主旨方面看，道德涉及的是人的内在思想活动，而法律只涉及人的行为；道德关注行为背后的东西而法律则关注行为本身。从适用的层面来看，道德分为内部道德和外部道德，这种区分以是否对别人的权益发生侵害为界限。当一个行为对别人的权益发生侵害时，即违反了外部道德，同时也违反了法律，因此，法律只关注外部道德。庞德认为这种对道德和法律的区分原本没有错，只不过在19世纪被分析法学派极端化。他们主张法律只关注行为本身，行为背后的心理情感因素由道德去规制。可实际上法官在判案时对一个人的心理因素是必须予以考虑的。庞德举例子说明：“较之纯粹出于糊涂的行为或者延迟作为的行为，恶意或恶意欺诈行为具有更大的反社会性。”^【15】所以，断定反社会性除了要从法律角度考虑外在行为外，还应考虑行为背后的行为人的主观恶性。

庞德批判了19世纪极端区分法律和道德的做法，但他同样反对将两者等同，认为在一定程度内对两者进行区分是必要的。接着他从法律制度的层面论述道德和法律的区别：一是法律在维护一般安全的社会利益中与道德没有关系，比如许多法律规则中的技术性规定就不带什么伦理色彩；二是对某些违反道德的行为，由于其在道德层面上损害的不可量和不可规制性，法律对这种损害无能为力。但同时他认为不应静止看此问题，当时代的发展带来更先进的法律装置，并且此时有能力对这些道德上的违反行为进行规制时，法律就不应继续不闻不问；三是法律和道德不发生联系的场合还在于在双方都没有道德过错的情况下处理损失，分配责任；四是法律规则的确定性、可预测性和道德对立，如将两者完全等同，对法律的损害则是灾难性的。

从上面的论述可以看出，庞德从分析法学派的理论前提出发，接着在法律层面上阐释两者的关系，最后以法律和道德内在本质区别为结束点，他沿着一个严谨的逻辑对分析法学派的观点进行了详尽的分析和批判。最后他的结论是，道德和法律是不一样的，但完全割裂两者或完全等同两者的做法都不可取。在区分两者的基础上应尽力使法律规范的目标与道德规范的目标相一致。

三、法律哲学的视角

法律哲学产生于社会的早期，如前面所述的原始法阶段。“在这一阶段，相对而言，法律与其他一般社会控制并无差异；法律与伦理习惯、大众行为的传统习惯及宗教律令融为一体，不分彼此。”^【16】在法律的发展阶段，罗马的法律人运用这种哲学试图发现法律规范中的“理想维度”和“不朽观念”，从而建立一套完美的法律体系。到近代，理性主义的复兴使得法哲学也得以复兴并向前发展。不过这种法哲学也就是自然法哲学在18世纪发展到极端，并且在多个层面上遭到了批评。

18世纪的自然法思想基于一种个人主义的政治理论。“这种政治理论将个人与国家、个人与社会相互对立，认为政治和法律义务的基础存在于政治制度和法律规范对个人良心的诉求之中。”^【17】这种“个人良心”就是道德实体遵守道德规范的一种理想状态。在这种政治伦理上发展起来的自然法思想，到18世纪后半期具有了反社会因素。当时的自然法思想认为，个体的良心成为一切的终裁者。以“革命权”为例，当国家及其制度本身具有反社会性的时候，推翻这样的权威和制度就不再具有反社会性而具有正当性。庞德认为，这个观点之所以在后来受到攻击，是因为社会不是一个阶级简单道德统一的实体，只有在那种经济组织的形式相对简单的同质社会中，这种观点才成立。第二，在司法层面上，自然法思想同样受到攻击。原因在于每一个自然法学者都将自己视为“上帝的选民”，各自建构自己各不相同的完美的法律体系。每个自然法学者都固执地认为，只有自己的自然法模型是真正的自然法，每个自然法学者都视自己为自然法的真正发现者。因此，他们太过于看重自己的伦理模型而无法达成一致意见。以奴隶制为例，不同的自然法学者观点并不相同。比如自然法思想的权威如亚里士多德、格劳秀斯等人视奴隶制的存在有着其自然基础，而18世纪自然法学者的观点则恰恰相反，主张奴隶制是违反自然法的。庞德认为，这种对同一事物的不同理解使得各家自然法思想无法统一，运用到司法领域最终因其过于“个人化”而未能“从世纪末的打击中幸存下来”。结果，18世纪将道德和法律统一的做法，发展到极端后便使得下一个时期的法哲学家们不再将道德和法律视为同一而试图区分它们。

这一时期康德的理论颇受人关注。他认为人的行为有两面性：一个是内在的，一个是外在的。法律只规制人的行为的外在性，使每个个体免于互相侵犯。同样黑格尔也主张道德和法律处于一种对立状态。因为法律关乎权力或自由实现的可能性，道德则不是关乎可能性而关乎什么是应当的。作为可能义务的法律和应当义务的道德互相对立。另外阿伦斯等人也对道德和法律作出区别。

康德和黑格尔等人的理论代表了19世纪的观点。到19世纪末，“法律和道德科学中的一场新运动已经显山露水了”^【18】。首先在法学理论中，对法律权利和自然权利及其关系的理解得到深化，法律被视为最低限度的道德。从两者的追求目标上看，以前法律重在满足一般安全，而现在提升到满足人类的需要这个层面。在满足人类的需要这个意义上，道德和法律的目标是一致的。两者目标的最终一致性，促使19世纪占主流的道德与法律对立论，向法律从属于道德论转变。包括耶利内克在内的许多法学家开始倾向于认为：法律和道德是不同的，但法律被道德所涵盖，法律是道德的“最小值”。“超过最小值的内容是值得追求的，但并非是不可或缺的，耶利内克称之为一种‘伦理性奢华’。”^【19】在新近的各种哲学流派中，很多流派主张法学从属于伦理学。他们认为法律的直接目的是保护各种诉求。但是，由于阶级、利益集团等的多元，要解决各种诉求就要评估衡量各种重叠或相冲突的利益，而衡量各种利益，法律本身是无法提供答案的，这就必须借助伦理标准。新康德主义的领军人物就主张：“我们是通过法律寻求正义的。但为了通过法律寻求正义，我们必须阐明时代的理想……但是这些理想是在法律之外发展起来的。它们是道德理想。”^【20】另外，新黑格尔主义则倾向于持一种进化论的观点。这种观点没有将法学视为伦理学的一部分，而是认为“法律和道德描述并促进了一种渐进式的文明……法学和伦理学都从属于一部世界文明史”。^【21】

至此，庞德纵览了历史法学派、分析法学派和哲理法学派三种法学流派关于法律和道德的论述，并分析了各种学说在不同时代中的演进和发展。在此基础上，在《法律和道德》这一著作的最后，他提出，时代的发展要求我们不能再仅仅将问题归结为法律和道德的关系问题，因为除了道德因素，还有许多其他的因素，包括经济的、政治的等因素也进入了法律规范的发展过程。

■　简要评价

《法律和道德》一书篇幅很短，全书不过几万字。然而庞德恰恰运用了这区区几万字便给我们梳理了西方法律思想史上的主流学派对法律和道德之间关系的观念，并深入分析了每一种学说理论自身的优点和不足。

我们知道，庞德是社会法学代表学者之一，本书虽然并非他的代表性著作，可是通过他对法律和道德关系的独特分析和梳理，显现出了其社会法学派的基本理论倾向。在该著作中，庞德一方面批判了分析法学派那种将道德问题完全剔出法学领域之外的极端做法，另一方面又批判了自然法学派那种将法律与道德二者等同的做法，接着从法律目的出发，并注重于社会和实用的效果来考察这一难题，在肯定法律和道德二者不可混淆的基础上，一方面坚持法律应当具备明确性和可操作性，另一方面又从法律理想的维度承认道德对法律运行各个环节的影响作用。这种综合各家之长的做法在理论界当然也有批评的声音，比如有人就指责本书实质上完全缺乏理论创新，所有的结论不过是对前人观念的整合而已。但不管如何，我们应该承认，作为社会理论法学派的学者，庞德对这一问题的论述一定程度上超越了以往关于法律和道德关系的无休止的理论论争。而且，《法律和道德》一书对关于这一问题之学术阐释和分析总结，不管在理论层面有多少创新，至少在实践上对指导法律发展是有重大意义的。这正如庞德自己所说的：“法律既不能远离伦理习俗，也不能落后太多。因为法律不会自动地得到实施。必须由单个人来启动、维持、指导法律装置的运转；必须用比法律规范的抽象内容更全面的事物，来激励这些人采取行动，并确定自己的行动方向。”

庞德对法律与道德关系的解释，摆脱了传统理论空洞说教的玄虚解析范式，也突破了法理学研究中关于法律与道德两者区别与联系之静态描述的“陈说”和“套说”，启示我们应该“返回法的形而下”，通过结合具体材料的论证以使理论法学的研究更具现实指导意义。

（郑海湛　顾元）

【参考文献】

1．〔美〕罗斯科·庞德著，邓正来译：《法律与道德——历史法学派与哲理法学派的视角》，载《法制与社会发展》2005年第3期。

2．〔美〕罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，中国政法大学出版社2003年版。

注　释

【1】　〔美〕罗斯科·庞德著，邓正来译：《法律与道德——历史法学派与哲理法学派的视角》，载《法制与社会发展》2005年第3期。

【2】【3】　〔美〕罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，中国政法大学出版社2003年版，第7、9页。

【4】【5】　〔美〕罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，中国政法大学出版社2003年版，第13、14页。

【6】【7】【8】【9】【10】【11】　〔美〕罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，中国政法大学出版社2003年版，第24、25、34、36、37、58页。

【12】【13】　〔美〕罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，中国政法大学出版社2003年版，第68、63页。

【14】　〔美〕罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，中国政法大学出版社2003年版，第75页。

【15】【16】　〔美〕罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，中国政法大学出版社2003年版，第95、123页。

【17】　〔美〕罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，中国政法大学出版社2003年版，第125页。

【18】【19】【20】【21】　〔美〕罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，中国政法大学出版社2003年版，第145、148、151、153页。