法律之内的道德

第二节　形式理性：法律之内的道德

一、二战后的德国告密者案

哈特在《法律的概念》第九章的尾部，提到了一个告密者的案例。在德国二战期间那位身为妻子的告密者，告发丈夫诋毁希特勒，随后丈夫根据纳粹法被置于死地。战后，这个告密者被诉至法院，她是否应受到惩罚，涉及她所根据的纳粹法是不是法律这一关键问题。针对这一问题，哈特站在法律实证主义立场的回答简洁明了：“这是法律，但它们是如此邪恶以至不应遵守和服从。”^[8]这个回答的潜台词是，法律就是法律，法律反映或符合一定的道德要求，但不是一个必然的真理。换言之，法律中所使用的检验自身效力的标准，不是必须包括对道德的论证，而仅仅在于是否得到了承认规则的认可。只不过因为纳粹法邪恶到了不符合“自然法的最低限度内容”，影响了正常社会的维存，所以可不被遵守和服从。事实上，围绕这起案例及其发酵而出的纽伦堡审判，卷入了作为德国战后法理之父的拉德布鲁赫、美国自然法学巨匠富勒等一批响当当的法学名流，他们之间所展开的一场巅峰对决，迄今仍堪称经典。其中，不乏误解、驳诘和异曲同工，现在让我们重温那场影响极为深远的大论战。

Famous Leading case

判定德国告密者是否犯法的困境

1944年，德国一位另有新欢的妻子为了摆脱长期服兵役的丈夫，以丈夫探亲期间曾向她表达对希特勒不满为由，向当局告发了这一言论，并出庭作证。军事法庭根据纳粹法令判决该士兵死刑。战后，该名告密者妻子和军事法庭法官都被根据1871年《德国刑法典》提起公诉，认为他们犯有非法剥夺他人自由罪。作为妻子的告密者被告的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒的言论已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。

审判过程

这个案件以及类似的一系列案件，使得二战后针对战争问题的审判在法律与道德问题上陷入了一个困境：如果坚持法律实证主义的“法律就是法律”的观点的话，那么，类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚；但是，如果要惩罚这些人，我们依据的似乎不是法律，因为他们并没有违背当时的法律，而是依据了法律之外的道德原则。事实上，这种困境已表现在了该案的一审、二审之间的观点分歧上。

该案一审采纳了法律实证主义的观点，以纳粹法为依据，宣告告密者妻子和军事法庭法官无罪。但二审认为，告密者妻子通过自由选择，利用纳粹法导致了她丈夫的死亡和监禁，其行为“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”，因为涉案的纳粹法律是邪恶的，尤其量刑过于严酷，绝大部分德国人都会认为这是恐怖的法律，因而改判告密者妻子非法剥夺他人自由罪成立。同时，二审认为，即使纳粹法是恐怖的法律，“但是不能认定它们是违反自然法的法律”，所以，那位判处丈夫死刑的军事法庭法官“是在其法律职责范围以内行事”，维持了对他的无罪判决。显然，二审在对告密者的裁夺问题上又采纳了法律之外的道德原则。

案例来源：柯岚：《告密、良心自由与现代合法性的困境——法哲学视野中的告密者难题》，《法律科学》2009年第6期。柯岚：《拉德布鲁赫公式与告密者困境》，《政法论坛》2009年第5期。“Recent Case，Criminal law－in General—German Citizen Who Pursuant to Nazi Statute Informed on Husband for Expressing Anti－Nazi Sentiments Convicted under Another German Statute in Effect at Time of Act”，Harvard Law Review，Vol.64，1951.HO Pappe，“On the Validity of Judicial Decisions in the Nazi Era”，Modern Law Review，Vol.23，1960.

可以说，诸如此类的德国告密者案件在当时出现过许多，具有相当的典范意义，甚至它的法律思维涉及到旷世的纽伦堡审判和东京审判的正当性。概括而言，类似案件的处理方式主要包括四种：①抛弃法律，以一个政治性速裁对告密者施以报复；②根据纳粹法，宣告告密者无罪；③颁布具有溯及力的新法，惩罚不被道德容忍的告密者；④根据纳粹之前的德国法，认定告密者犯非法剥夺他人自由罪。下面，我们来分析四种处理方式的法律论证过程，以及权衡它的利弊得失。

（一）对告密者进行政治清洗

抛开法律，报复告密者，这不是一个法律立场。它所实现的只是野蛮的丛林正义，思维就像“杀人偿命、欠债还钱”那样简单。但是，在一个文明的法治社会里，面对涉及民众、社会存在的重要案件，政治上的为所欲为是不被容忍的，就像辛普森案件中警察非法收集的证据不被采纳一样，因为它会让法律好不容易建构起来的程序、规则、理性等毁于一旦；同样，基度山伯爵那样的铁血复仇也是不被容忍的，因为它会让人觉得这是胜利者的正义，而不是正义本身的胜利，受到惩罚的告密者虽然会怀着犬儒的心态被动接受报复，但哪一天新的俾斯麦、腓特烈大帝、希特勒、东条英机卷土重来，他们也会采取同态复仇的方法，对待那些曾经对他们采取过政治报复的胜利者。所以，丛林正义体现的只是野兽那样的弱肉强食，谈不上法律与道德。

拿告密者怎么办？徘徊在政治与法律之间，如果不是经过让人信服的审判，而是直接投入监狱或干脆枪决了事，这将满足政治报复的需要，而且很大程度上也未背离道德理想，但这不是对法律的思维，而是一个政客的武断。毕竟，法律思维另一个潜移默化的功能是：不仅要实现惩罚，而且要施以教育。

（二）依据纳粹法告密者无罪

告密者的所作所为，符合当时生效的纳粹法，这是此类案件中的被告始终奉守的最重要的辩护理由。宣告告密者无罪，背后所隐藏的理由就是，法律就是法律，而且是凯尔森所说的纯粹意义上的法律，不能以所谓的道德、价值理性加入法律中来，原因是人们总是倾向于把自己认为合乎正义的东西绝对化为唯一正确的东西。显然，如果选择了这种立场，那么法律的效力来源，就是从所谓对基础规范的假设开始，逐步被创造出来的。根据这一立场，纳粹军国主义者只要把他们的“德意志帝国”、“东亚共荣圈”等疯狂理念伪装成作为基础规范的假设，就可生产出他们的法律，以后只要凭借“法律就是法律”的术语，就足以让包括法律职业者在内的所有人向其臣服，即使纳粹们犯下滔天大罪，他们也可借口“依法办事”而难受其咎。可见，当法的安定性被绝对地置于首位，即便法律不善也不能动摇其安定性，那么法律就将失去了它的目的，而这是不能被容忍的。

事实上，“恶法亦法”的法律实证主义内核，被纳粹加以利用，使得陷入深重灾难的人们在经历战争的痛苦后，掀起了万夫所指的反抗。相应地，那种先验的从基础规范出发的纯粹法律正被逐步否弃，任何延续命令之类的字眼都会被敏感地扣上不合理的帽子。所以，本案如果宣告告密者无罪，只会推波助澜地挑动这根敏感的神经。

（三）推出新法溯及惩罚告密者

发布一个溯及既往的新法来惩治告密，这是哈特的方案。他认为，虽然让法律溯及既往，有违良法之治原则，不过，总比放纵更大的邪恶要好，它至少体现一种惩罚的坦率。其实，一个溯及既往的新法，隐含的前提是否决了告密者所依据的纳粹法的效力，只是它回避了为何否决纳粹法，所以更像是一种胜利者的话语霸权。纽伦堡审判采用了这一立场，四国联盟根据战后新颁布的规定了战争罪、反和平罪和反人道罪的第10号法令，溯及既往严厉追诉战犯们在战争期间的罪行。不过，此举一直被法统积淀深厚的德国人视为是空前的耻辱。虽然他们也认为那些战犯罪有应得，但四国联盟以凌驾于整个德国之上的胜利者姿态，决然推出新法追溯犯罪，破坏了法律的安定性，实难让人信服。于是，德国民众对新法内容的指责，以及对新法起草者也是审判者的质疑，此起彼伏，让原来意在通过公审对德国人施以教育的功能大打折扣。

可见，一旦把针对纳粹高级战犯的具有溯及力的新法，推及适用到类似告密者的案例中，就只会在德国民众中引起更多的负面效应。虽然德国民众期待撕下纳粹法这块为纳粹暴行掩护的“遮羞布”，但不期待胜利者借助强权推出更多的含有政治意义的新法，使得本就声名狼藉的德国司法再次被蒙上政治化的阴影，从而沦为新的政治工具，彻底丧失司法独立的形象。因此，他们认为用溯及既往的新法惩罚告密者不足取。

（四）根据战前旧法判决告密者

陷入反思的战后德国法官们常常扪心自问，为何他们过去面对纳粹暴政时会产生集体的失语。无疑，司法扈从纳粹的不独立，就是症结所在。为洗刷恶名，他们急待重塑“去政治化”的司法权威。他们抛弃恶的纳粹法，并且认为战胜国悬在他们头上的政治意味的新法也不可取，于是，他们的目光转向纳粹之前的德国旧法体系。不过，此案中旧法如何规定不是最重要的，法官是否能从法律论证上抛开行为人所依据的纳粹法才是最重要的，因为它绕开了形式理性优先的法律思维，采取了价值理性的临界思维。

其实，告密者案件所涉及的纳粹法，只是旨在惩罚“有害言论”，而未严令让人积极实施。于是，该案二审先认定了相关纳粹法的合法性。据此，那名依法审判的军事法庭法官被维持一审无罪。但对告密者，二审认为她是在依据纳粹法没有告密义务的情况下，仍以一个不道德的动机，主动告发纯属家庭隐私的所谓“有害言论”，以及积极出庭作证，置他人于死地，实际上助长了纳粹法的实施，显然不道德而应受惩罚。因此，二审抛开象征形式理性的已被认定为合法的纳粹相关法，沿着临界的价值理性思路，认为告密者恶意借助纳粹法的严重不道德程度，已让告密行为失去了合法性，故而可依据纳粹之前的非法剥夺他人自由罪规定，改判罪名成立。然而，如果这个二审改判能够成为一个判例，那么就等于说，出于不道德的动机去告发他人的杀人、放火之类的犯罪行为，也将很可能被宣告有罪。更何况，因为该案中对纳粹法的有效认定，甚至让这一裁判规则还可以被放大到哪怕不是纳粹法律体系的所有援引德国法的法律论证过程里。这是明显错误的，它至少不符合前一节中我们所提到的展开价值理性临界思维的第三个条件。

二、哈特与拉德布鲁赫的方案

四个方案都存在这样或那样的问题，这就是著名的“德国告密者困境”。不过，围绕这一困境的论战，主要是在后面两种立场之间展开。让我们来比较拉德布鲁赫方案以及与之殊途同归的哈特方案。

（一）拉德布鲁赫方案

“恶法非法”，是德国“二战后法律之父”拉德布鲁赫论证告密者案件的结论。^[9]于是，许多人根据拉氏的这一结论，把他归属于复兴的自然法学派。甚至认为，他的结论为否决纳粹法效力，以及为四国联盟推出溯及既往的新法提供了基础。

然而，拉氏的论证理由却完全是新法律实证主义的路子。①他认为，纳粹的法律是不道德的，但是并没有违背自然法；相应地，适用这些法律的判决是不道德的，但也是合法的。这一理由为告密者案件二审中认定相关的纳粹法合法，以及维持那位军事法庭法官无罪的判决提供了论证依据。对此，拉氏解释道，“面对过去十二年的法律不法，我们必须以对法的安定性尽可能少的损害来致力实现正义的要求。并不是任何一个法官都应当自行其是，可以宣布法律无效。”^[10]②对于没有违背自然法的不道德的纳粹法，是否适用于告密行为的问题，他认为，“通过法令和国家权力来保障的实在法是具有优先地位的，即便其在内容上是不正义的、不合目的性的；除非当实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于法律已经成为‘非正当法’时，法律才必须向正义屈服。”^[11]据此，那位告密者“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”的行为，已经达到令人不能容忍的程度。因而纳粹法虽然有效，但作为非正当法，不应被适用于不道德的告密行为，因而只有援引纳粹之前未被废止的旧法作出有罪认定。拉氏就是以这样的方式，处理了纳粹法与旧法之间的关系。

拉德布鲁赫

由此可见，在拉德布鲁赫那里，不是断然宣告纳粹法无效，而是认为告密者把原本属于夫妻隐私的“有害言论”，以恶意利用邪恶纳粹法的不道德方式，向当局告密及出庭作证，意欲置人于死地，其行为已达到让人“不能容忍”的程度。这才是拉氏排除形式理性的纳粹法，转向临界适用价值理性思维，以及援引纳粹之前的旧法，宣告那位告密者有罪的根因所在。

（二）哈特方案的相似性

相对于拉氏方案主张以纳粹法之前未被废止的旧法，来作为对告密者案件中的告密者进行的判决依据，哈特的方案提出了应当推出溯及既往的新法来解决的另一种方案。从表面上，两个方案之间有着很大不同，但这不过是战败国和战胜国之间较量的缩影。拉氏希望修复被打断的德国法统，而哈特则是以重建国际新秩序为目标。面对这种区别，曾对告密者案件产生误解的哈特，尖锐地指责了拉氏以人权为标准的“恶法非法”结论，可是，其实根据拉氏的上述论证理由，更多留下的却是新法律实证主义的痕迹。尤其在告密者案件中，法官不适用非正当的纳粹法的理由是“不能容忍”，它与哈特对法律的概念描述中所提出的“自然法的最低限度内容”殊途同归。

所以，拉德布鲁赫虽然在很多场合被作为复兴自然法学的代表，但是，他的法律论证理由让他实质上更加类似于哈特的新法律实证主义。因为他们的论证核心都是主张在法律之内把法律与道德分离，而不是从法律之外把法律优劣作为它的效力认定标准。尤其是他们对于法律的概括，都包括了对法律的内在方面的判定，把道德上邪恶的法律排除在他们所描述的法律之外，从而与传统的法律实证主义划清了界限，走向了新法律实证主义。只不过，拉氏提出了法律的内在方面的判定标准是基本人权，而哈特提出了含糊不清的“自然法的最低限度内容”。两人都有力证明了形式理性优先的法律论证思维的普适性。

当然，这种相似性不是一眼识穿的，毕竟哈特和拉德布德赫分别来自胜负两个阵营。他们的不同出发点，相当程度上决定了提供的方案大相径庭。虽然哈特那溯及既往的新法制订方案被四国联盟采纳，但是，当时被胜利者的骄傲正义湮没的拉氏方案，也就是付诸维护法的安定性方式，借助纳粹之前的旧法，以解决纳粹时期的疑难案件，此后得到了德国法院的尊重。因为实定法的传统色彩厚重的德国人，始终对四国联盟超乎意料，竟然颁布一个具有溯及力的新法解决纳粹案件大惑不解，他们一直渴望本国的法统受到尊重，而不是被一个胜利者的政治宣言式的新法所取代。于是，他们自然认为拉氏的方案更少产生负效应。而这个方案之所以被认为更为可行，正是拉氏从过去强调法的外在方面的安定性，走向了关照法的内在方面的正义性，以“不可容忍”作为认定法律不正当的标准。

简单地说，为了实现涉及纳粹案件的惩罚性，虽然哈特与拉氏之间实现正义的出发点不同，实现惩罚的法律依据不同，不过，他们对于共同必须面对的纳粹法论证却是相似的，皆在强调法律之内的道德权衡。

纽伦堡审判的同样困境

纽伦堡审判前，被委任对纳粹战犯们提起诉讼的检察官杰克逊问另一名检察官马克斯韦尔法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。马克斯韦尔-法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。希特勒手下的德国人依据“领袖原则”行事，在“领袖原则”的概念里，领袖有绝对的权威。元首怎么命令，他的下属就怎么执行。这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。如果允许被告用“上级命令”的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。

然而，马克斯韦尔-法伊夫爵士的这种回答，并不能排除杰克逊更深的焦虑。他认为他们面对的最大问题，是平息有关对于他们正在制定的一种产生追溯效力的新法律的批评。古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？

此外，需要多添一笔的是，有些材料中涉及如何理解拉氏据以直接作出“恶法非法”结论的依据，也就是“凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是‘非正当法’，它甚至根本上就缺乏法的性质。”^[12]其实，这一观点根本没有适用过，而且拉氏本人后来也放弃了这一观点。毕竟平等是立法的内核，哪怕它所指向的只是面向部分人的平等。

三、哈特与富勒的论战

法学史上声名显赫的哈特与富勒大论战，正是从告密者案件开始的。该案涉及的恶法所导致的一系列困境，让法律与道德是否应分离成为辩论焦点。如果说哈特与拉德布鲁赫的论战只是结论不一而理由相似，那么，哈特与富勒的论战则是从结论到理由的全面分歧。归纳而言，发生在新法律实证主义与复兴自然法之间围绕法律与道德关系的这场正面交锋，最主要的包括两个焦点：纳粹法是不是法律？哈特方案中溯及既往的法律到底是什么？

（一）纳粹法是不是法律

哈特认为，法律与道德应分离，所以他认为“恶法亦法”，哪怕纳粹法邪恶到不应被遵守和服从，可还是法律。简言之，他的新法律实证主义倒向的仍是形式理性，所对应的是“不必满足许多道德需求的法律”。^[13]

反过来，如果否认法律与道德的分离，则会导致以法律代替道德的危险。追问法律实证主义的发展史，源远流长的法律要么与哲学混为一谈，要么只是被视为一门技术，法律之所以独立成为一门科学，与法律实证主义的诞生紧密相关。于是，从边沁到他的衣钵继承者奥斯丁，到凯尔森，再到哈特，法律实证主义的目的是构建起让法律成为科学的自足的法律体系。近代以来的法典化运动，就是它的典范实践。但是，法律实证主义以形式理性为轴线的封闭性使它走向了极端，道德被完全与法律割裂开来，法律不存在自身的善恶，法官无需对判决合理性加以考量。于是，法官成为自动售货机，判决成为流水线产品，加之国家垄断的法律生产机制，终于让人从战争的苦难中体会到法律抛弃道德的恶果。相应地，法律实证主义被作为罪恶的代名词，割裂了法律与道德所造成的以法律代替道德的理念成了罪魁祸首。人们不禁开始反思，一旦法律与道德分离，法律的合法性从何而来？邪恶的法律难道也应被遵守和服从吗？这一难题在告密者案件中体现得淋漓尽致，法律实证主义由于相信“法律就是法律”，不去解释法律具有正当性的理由，也就是认为颁布的实在法已与真理同在，所以让德国法律界彻底丧失了抵抗纳粹横暴的防卫能力。

面对告密者案件中法律遭遇的这种道德责难，哈特意识到绝难回避审查纳粹法的合法性问题，而过去的法律实证主义根本不可能依靠自己的力量来判定法律的合法性，法律必须被诉诸道德的因素。对此，他仍坚决捍卫法律与道德的分离，同时又开始修正了法律与道德完全割裂的观点。除了把判定法律的标准从主权者强制改成承认规则，他提出的法律应当具有让人服膺而不只是被迫服从的内在方面，使他区别于以往的法律实证主义，开创了新法律实证主义的新纪元。只不过对于法律的内在方面是什么，哈特没有更有力的论证。

富勒认为，法律与道德不可分离，相应的是“恶法非法”。如果纳粹法邪恶到连最低限度的道德也达不到，那它就不是法律。可见，他的观点站在了临界的价值理性那边。

其实，富勒在与哈特的论战中，也对告密者案件所涉及的纳粹法进行了详细分析。告密者所援引的纳粹用以惩治反对领袖言论的法律本身，是没有公布的秘密法，没有达到法律起码的公开原则。同时，他认为纳粹法所要求的是以“公开言论”中伤领袖才构成犯罪。但是，言论是否公开的标准，已被纳粹随意放大到“不能排除言论被传播的可能”，失去了明确性和稳定性。所以，即使是纯属隐私的夫妻言论，被告密者妻子伤及阴鹫地告发出来后，就可以轻易地被上升成为可以传播的言论而加以科罪。显然，富勒认为纳粹法没有达到“最低限度的内在道德”，不符合他所提出的法律底线原则。这样，纳粹法就不再是法律，它丧失了让公民服从它的本性。

法律的“最低限度的内在道德”

富勒提出，道德是法律的基础，它分为愿望的道德和义务的道德。愿望的道德是人们对理想的追求，义务的道德是有序社会的一种基本要求。比较而言，义务的道德与法律更为接近。愿望的道德则与法律无直接关系，因为当人们的行为没有达到愿望的道德要求时，并不意味着他的行为违背了法律，不过愿望的道德又引导着法律规范的价值取向。在此基础上，为了进一步论证法律与道德密不可分，富勒又提出了著名的“程序自然法”概念，即认为真正的法律制度所必须具备的八大法治原则：普遍性原则、法律的公开性原则、法律的非溯及既往原则、法律的明确性原则、法律的一致性原则、法律的可行性原则、法律的稳定性原则、官方行为与法律的一致性原则。这八大法治原则，其实就是法律的“最低限度的内在道德”，它包括愿望和义务的道德，以义务的道德为主。

以此为切入点，我们可以看到，富勒与哈特在对待纳粹法是不是法律的问题上存在着根本不同。尽管哈特认为邪恶的法律不应被遵守和服从，但他仍把邪恶的法律视为法律，其背后所隐藏的就是：邪恶的目的同样可以被看作是法律的内在事实，它与善良的目的一样，让法律成为法律。这在富勒那里被认为是危险的，因为它在立法上就纵容了把“不道德的道德”注入法律，就像希特勒把所鼓吹的“国家社会主义”注入纳粹法，对之根本无法防御；同时，如果企图把这一问题丢给司法上的法官，让他们随意去以“高级法”悬置法律的字面含义，显然又让法律失去了安定性。藉此，富勒认为邪恶的目的，否决了纳粹法作为法律的资格。

（二）溯及既往的法律到底是什么

面对告密者案件中纳粹法邪恶到不应适用，哈特的解决方案是推出溯及既往的新法。然而，对于新法到底是什么这个被有意忽略的问题，哈特很不坦率地把它丢给了政治。这让哈特方案相当程度地沾染上胜利者正义的痕迹，饱受诟病。对此，富勒进行了澄清，给出了他的法律道德性解释。

哈特承认，推出溯及既往的新法，是对那些恶意利用纳粹法行个人卑鄙私利之实的告密者，进行惩罚的权宜之计。不过，他认为相对直接承认纳粹法有效或宣告纳粹法无效，这是一个能够解决告密者案件困境且遭遇最少反对的办法。否则，要么就是承认纳粹法，让当时“依法行事”的告密者逍遥法外，要么就是宣告纳粹法无效，让人丧失对法律的忠诚。

富勒认为，对于纳粹法的“邪恶”，姑且不谈种族歧视、侵略扩张、滥施刑罚等愿望的道德，其实，它们出台形式上的极端隐秘性、为所欲为的溯及力、随意对法律的漠视或解释，都起码地违背了法律的“最低限度的内在道德”。所以，纳粹法绝不是像哈特所说的，只不过邪恶到不应适用，但仍然是法律，而是从头到尾应被认定作为无效的法律。以此对照，哈特方案在承认纳粹法的效力基础上推出溯及既往的法律，同样违背“最低限度的内在道德”，只会继续助长法律道德性的堕落。显然，极不情愿地让司法面对纳粹法涉及的法律与道德混乱的哈特，只是想到宁愿从立法上选择一个有溯及力的新法，但是，溯及既往的法律究竟是什么，他没有给出令人信服的解释，使得新法在内在道德上同纳粹法一样，陷入了不正义。

当然，要像转向采取援用纳粹法旧法的拉德布鲁赫那样，既忠实于德国法律，又体现对正义的尊重，富勒与哈特一样认为会遭遇像告密者案件那样的困境。富勒同样偏爱提出一个溯及既往的法律，但是，像哈特那样不加澄清，只是把新法是什么的解释皮球踢给了政治，仍然会出现告密者案件的困境。富勒认为，“偏爱新法的理由，并非它以最贴近法律的方式，让过去被当作法律的纳粹法，现在不再视为是法律，毋宁是新法更加象征着与过去的决裂，是从正当程序中剥离出来清除纳粹法的手段。藉此，可以让司法迅速返回到尊重法律的道德性，更有效地使对法律的忠诚重获它的正常含义。”^[14]

（三）哈特的“内在方面”与富勒的“内在道德”

如果说哈特的伟大贡献之一，是提出了法律的内在方面，那么，富勒提出的内在道德，则是弥补了内在方面未被作出明确解释的遗憾。这在哈特与富勒对告密者案件中涉及什么是溯及既往的法律这一问题上，体现得尤为明显。

其实，即使对于两人之间有关“恶法亦法”与“恶法非法”的对立，也只是视角不同，而在所涉及的内在方面和内在道德的两个范畴之间，也存在着许多共通之处。比如，哈特的恶法亦法，只是认为法官不能以所谓的悬置头顶的高级法，轻易宣告一部法律无效，至少是留待立法加以解决；而富勒的恶法非法，是指类似告密者那样的疑难案件中，因为法律缺乏道德性而无效是理所当然的，所以法官完全有权力进行判定性宣告。可见，两人之间都有从道德对待法律的一面，毕竟即使一个最败坏的政府也会对在其法律中写进残忍、非人道的东西而有所顾忌。只不过富勒认为哈特过于强调法律和道德之分，事实上这种界限本身又很难确定，毕竟法律本身就有其固有的道德性。

显而易见，正是哈特所提法律的内在方面，让哈特在对待法律与道德的问题上，区别于以往的法律实证主义。说到底，哈特所谓的法律与道德的分离，只是形式理性意义上的，而在价值理性上仍然具有相关性。只是含有道德因素的哈特的内在方面如果不加解释，会被推向另一个极端。一方面，是纳粹的法律主导意识形态也是自然法，只不过借用了一种完全生物意义的自然法，赋予了纳粹法的内在方面；另一方面，因为法律的内在方面强调不被压迫而让人服膺的品格，所以，许多情况下对于纳粹法无法排除作为坏人的纳粹追随者对它的认同。此外，即使对于德国的告密者，她虽不见得认同纳粹法，也同样让人觉得她在利用纳粹法的同时，已站在坏人立场，至少表面上对纳粹法的内在方面有所认同。面对这种局面，德国法院判决告密者有罪的底线，只是认为她起码应以良心采取消极的不抵抗；判决那名军事法庭法官无罪的底线，只是认为他在纳粹极权机器之下，难以质疑纳粹法的合法性。其实，这些都没有给出法律的内在方面到底是什么的准确答案。而这一问题不解决，类似纳粹和告密者那样的坏人的内在方面，仍然可能成为今后恶法制定的帮凶。

简言之，哈特借助法律的内在方面，指出了法律的道德性。但是，法律的道德性是什么，他没有说明，富勒创造性地完成了这一工作。富勒提出的内在道德，除了前面所讲的作为程序自然法的“最低限度的内在道德”，还有就是从实质上指向了法律所想实现的“目的”：它是让人的行为服从规则治理的事业。所以他认为，即使哈特只是从形式理性上把法律与道德分离，也是不对的。他把法律看作是一种有目的的以及为此而克服困难的活动，让人注重法律运作过程中的发展方向，法律永远面临着问题，所以人的努力是应一直试图解决法律所面临的问题。可见，在富勒看来，法社会学意义上的价值理性视角，让他认为如果我们不能理解法律所要实现的目的，就无法理解法律。对此，哈特在论战后期也给予了认可。

可以说，哈特的法律的内在方面，以及富勒借助内在道德的程序自然法和目的理论，仍然是在法律之内对于形式理性那种不必满足道德需求的法律立场，进行了一些修正。