法律之外的道德

第三节　价值理性：法律之外的道德

一、蒲连升、王明成安乐死案

根据哈特对法律与道德范畴的分析工具，道德分为法律之内的道德和法律之外的道德。所谓法律之内的道德，就是与法律共同拥有的自然法最低限度的内容，属于法律和道德之间的交叉重叠部分。上一节哈特与拉德布鲁赫、富勒的方案和论战，都是属于对法律之内的道德的权衡。本节将继续讨论法律之外的道德部分。其实，本章第一节最后曾提到过价值理性临界论证的两类情况：一种是基于法律的确定性，如果价值理性与具有确定性的形式理性发生冲突，可以在严格条件下牺牲一定程度的形式理性来挽救价值理性；二是基于法律的不确定性，虽然也是先考虑价值理性，但不仅不要牺牲法律的形式理性，反而会强化法律的形式理性。它们都属于法律之外的道德。

问题在于，当我们把视角转向法律之外的道德，法律论证的思维过程是否与法律之内的道德论证有所区别？我们先来讨论安乐死案件的启示。

Famous Leading case

中国首例安乐死案的生命处分权问题

陕西汉中妇女夏素文被诊断为肝硬化腹水，之后病情加重至反复发作昏迷。1986年，因病危被送往医院，该院主治医生蒲连升诊断后发出病危通知。虽经常规治疗症状略有缓解，但夏仍感到疼痛难忍，神志清醒时多次试图自杀。夏的儿女向蒲连升询问病情，均被告知医治无望。此后，夏病情继续加重，烦躁不安，时有惊叫，被注射10毫克安定后方入睡。随后，院长查房时被再次问及是否有救，当被告知无望后，家属提出安乐死，遭到院长拒绝。于是，家属转向央求主治医生蒲连升实施安乐死。蒲起先不同意，后经家属一再要求并表示愿承担一切责任后，就给夏办了出院手续（实际未出院），并给夏开了100毫克冬眼灵处方，注明：“家属要求安乐死。”王明成在处方上签有“儿子王明成”字样并表示对该行为负责。在护士长拒绝执行医嘱后，蒲令在该院的实习生给夏注射。蒲下班后嘱咐接班医生可于适当时再打一针冬眠灵。当日，夏的子女见母未死，两次去医院办公室找值班医生李某，后李某又开出100毫克复方冬眠灵，经值班护士注射后死亡。案发后，蒲连升、李某、王明成及其妹四人一并被以故意杀人罪逮捕。医疗鉴定认为，夏的死因与病变本身和冬眠灵的作用二者兼有，其中冬眠灵则更快促进了病人的死亡。之后，蒲连升、王明成以故意杀人罪被提出公诉，对另两人免予起诉。

审判过程

法庭上，两被告的数位辩护律师均为之作了无罪辩护。1991年汉中市中级人民法院一审判决，依法宣告两被告无罪。但是，一审判决又认定“两被告人的行为显属剥夺公民生命权利的故意行为”，只是因为“情节显著轻微，危害不大”才“不构成犯罪”。这引起了公诉机关的抗诉和两名被告人的上诉。二审法院经过一年审理后，维持原判。轰动全国的首例对簿公堂的安乐死杀人案，历经长达六年马拉松式的艰难诉讼后，终于画上句号。虽然此案的判决论证理由是情节显著轻微而不构成犯罪，但引起广泛关注的，则是作为法庭争论焦点的安乐死中有关生命处分权的问题。

2002年，作为该案当事人之一的王明成因胃癌晚期，再次请求医院对其实施安乐死。遭到拒绝后，他不再接受癌症治疗，办理出院手续回家后不久去世。

案例来源：王锲夫：《追忆中国安乐死第一案》，《公民导刊》2010年第3期。

迄今，虽然只有荷兰等极少数国家承认安乐死的合法性，不过安乐死不是一个新话题。这里，我们不是讨论安乐死的伦理价值，而是弄清安乐死背后的道德，作为一个争议地带，即使遭到伦理的否定，那它是否应该受到法律的调整？换句话说，法律是否有权对所有道德问题加以评价，这个问题如果再明确一点，就是类似于安乐死这样的道德，即使不被主流道德所承认，难道就一定要受到法律的惩罚吗？

区别于经济、安全等公共领域，饱受病痛蹂躏的病人，他们临死的惨状让亲人无法接受，为了避免病人在剧痛中坐以待毙，为了节约有限的医疗资源，在极其严格的条件下通过实施安乐死，换回正面良性的回报，这与堕胎、同性恋等其他一些颇受伦理争议的问题一样，都属于道德的私人领域。姑且不谈道德层面对这些问题的肯定或否定评价，诸如安乐死这样的私人道德领域，是否存在与法律交叉的自然法最低限度的内容，是一个具有挑战性的问题。其中，更有思维碰撞力的是，如果安乐死压根就被所在社会的主流道德所否定，那么它作为私人道德是否还应继续受到法律的调整呢？回答“是”，就是期待借助法律维持主流道德的水准不被降低，以保持社会不崩溃；回答“不是”，就是认为私人道德不存在哈特所谓的自然法最低限度的内容，推而广之，就是安乐死对他人生命的处分权、同性恋中的纵情和狂欢等，法律都无权过问。

二、哈特与德夫林的论战

作为英国法院的高级法官，德夫林的观点无疑具有相当的代表性。^[15]保守的英国传统让这位勋爵对于当时英国法律对同性恋的宽容，提出了激烈的反对意见。虽然他的意见没有得到什么喝彩，但作为一个典型的反面标靶，他对于法律与道德的另类看法，引起了哈特对道德问题的更多思考，推出了在《法律的概念》之外的另一部力作《法律、自由与道德》，使得哈特对于法律与道德的关系讨论走向深入。

正如安乐死案所给出的启示，德夫林对于法律与道德的论述，是从法律是否有权对所有道德问题加以评价开始的。他从社会崩溃论的角度出发，提出道德判断不是简单个人观念的集合，而是社会共同体意义上的一种公共判断。基于此，道德不存在公共道德与私人道德之分，所以法律对道德实施强制理所应当。而对于道德与否的衡量标准，他的主张就是理智正常和有正义感的多数人对道德的评价。应当说，德夫林的立场在今天看来是相当肤浅的，但在当时却具有很大影响力。它的错误在于把法律论证中的价值理性与形式理性混淆起来，甚至有以价值理性替代形式理性之嫌。于是，敏锐的哈特抓住这一战机，进行了有力的驳斥。

哈特的核心观点是，肯定存在私人道德，以及它不应受到法律的强制。他认为，因为法律只有在防止造成对他人伤害时才产生作用，所以，无权对没有造成他人损害的不道德行为加以制裁；以所谓的社会共同体作出的道德作出判断，除了给人家长主义的印象，不会让人觉得它真的代表了整个社会的道德意见；同时，属于私人领域而于社会无害的边界之内，哪怕是被唾弃的道德，也不是理所应当地受到法律管辖；此外，以所谓的多数人认可的道德作为主流道德，会让人产生对多数人暴政的担忧，其实，民粹主义的多数人根本无权决定所有人如何生活。可见，哈特反对德夫林把那些隐私的私人道德纳入法律。由此，哈特转回到他的道德理想与自然法的最低限度内容的分野理论，认为要求没有造成他人损害的私人道德务必符合主流道德，只是一种道德理想，而不是法律与道德所共同要求的自然法的最低限度内容，所以，法律不能轻易出场。当然，哈特所捍卫的不是堕落与丑陋，实质上是对以道德为名实施法律暴政的警惕。可见，哈特借助与德夫林的论战，把对法律与道德的认识又往前推进了一大步。

三、哈特之后的继续拓展

法律之外的道德只是作为道德理想，不应接受法律的调整。但是，这不代表法律之外的道德在法律上完全没有意义。哪怕是私人道德的范畴，其实与法律有时也只有一步之遥，就像即使对安乐死持默认态度的不少国家，也都以各种方式划出了适用的严格前提。比如，需有两名以上的执照医师共同签字确认患有不可治愈的绝症，至少需要得到医院伦理道德委员会的集体讨论批准，以及具有法定效力的本人真实意思表示确认等。作出这种边界的划定，目的在于告知人们，不受法律强制的私人道德，是以不造成他人损害为前提的。

什么叫不造成他人损害？哈特的理解也许限于反社会的举动，但对反社会背后的原因缺乏更为清晰的思考。据说有些孩子对别人做出残忍的举动，是因为他们不能充分理解他人痛苦的本质和强度。所以，法律之外道德的边界确定与不能清晰的思考之间密切关联。

一般而言，获得对法律之外道德的边界有两种方式：一种是把道德理想视为一种完美主义，就像卢梭的社会契约论、罗尔斯假设的“无知之幕”下的两个自由原则等，所以，他们更像一个超验的制度主义者；另一种是不问什么是完美道德，而是追问消除什么样的不道德，因为完美主义的道德现实中不必要也不可能，这一方式以出身数学和经济学而在哲学领域极有造诣的亚洲首位诺贝尔奖得主阿马蒂亚·森为代表。^[16]事实上，现实中不同的人确实会从不同角度对完美道德提出自己认为正确的看法，就像一位笃信上帝造人的牧师，肯定会把人从猿进化而来的观点当作大错特错。现实中，没有一套让所有人都信服的完美道德理想。因而法律之外的道德边界划定，应以降低不道德为宗旨。

阿马蒂亚·森

后面的问题是，降低不道德的奋斗过程中，能否寻找到一个判定贴近或远离不道德目标的标准？通常，我们立即会想到幸福指数、权利状况、资源利用以及自由程度等。但是，需要提醒的是，不要忽略能力上的平等。从某种意义上说，社会公正、道德与否的判断，就在于每个人拥有平等的能力，因为它代表了所能获得的公平的起点、均等的机遇和正当的过程等。如果说一个人拥有的能力来源于天赋，那么一个人拥有的能力平等与否，则来源于国家和社会的安排。比如，有可能人们的收入提高了，但他们选择自己想过的生活的能力却没有提高。此时，如果我们处于法律价值理性的临界思维处境中，展开价值理性主导的论证，那么，判定这种法律之外的哪个道德更贴近理想道德的目标，就不是单纯考虑资源的合理分配，而是更加应当把资源分配跟个人转化这些资源的能力结合起来。这是价值理性思维论证中一条极其重要而又极易被忽视的真谛。

【注释】

[1]马克斯·韦伯（Max Weber，1864—1920），德国最负盛名的法社会学和经济学家，与卡尔·马克思和埃米尔·迪尔凯姆被并列为现代社会学三大奠基人。他最初在柏林洪堡大学开始教职生涯，并陆续于维也纳大学、慕尼黑大学等大学任教。他对于当时德国的政界影响极大，参与了魏玛宪法的起草。“形式理性”和“实质理性”是韦伯法社会学思想里的一对核心范畴，是韦伯阐释法律与资本主义发展之间关系的工具。韦伯主张，经济活动是影响法律走向形式理性的因素，这里，他强调经济因素对于理性法律之建立固然重要，但绝非决定性因素，法律与经济是各自独立又相互影响的关系。显然，这一观点与卡尔·马克斯者的经济决定论截然相反。以上，可参见［德］韦伯：《经济与社会·上卷》，林荣远译，商务印书馆1997年版。

[2]［英］哈特：《法律的概念》，第168页。

[3]［英］哈特：《法律的概念》，第170—180页。

[4]［英］哈特：《法律的概念》，第190—193页。

[5]［英］哈特：《法律的概念》，第199页。

[6]郑成良：《论法律形式合理性的十个问题》，载《法制与社会发展》2005年第6期。

[7]［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。

[8]［英］哈特：《法律的概念》，第203页。

[9]古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878—1949），德国著名法学家。曾在海德堡大学、柯尼斯堡大学、基尔大学任教，并两度出任过魏玛共和国司法部长。他的代表作包括《法学导论》、《法哲学》等，其中他提出了一种“折衷的”法律概念的观点。在他看来，法是一种“关涉价值的”现实。一旦现实和价值之间具有某种“关系”，那么它们两者就不能通过一条不可逾越的鸿沟相互隔开。换言之，法只有当其“关涉”法理念而确定为这种理念服务时，才实际上是法。这种理念至少应包括作为平等原则的正义、合目的性和安定性三个方面。以上，可参见［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社2009年版；［德］拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版。

[10]［德］拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第173页。

[11]［德］拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，第170—171页。

[12]Robert Alexy，A Defence of Radbruch’s Formula，in David Dyzenhaus，ed.Recrafting the Rule of Law：The Limits of Legal Order，Oxford：Hart Publishing 1999，p.16.

[13]值得一读的相关著作包括：［英］边沁：《道德与立法原理导论》，李贵方等译，商务印书馆2000年版；［英］奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版；［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版。

[14]Lon.L.Fuller，“Positivism and Fidelity to Law—A Reply to Professor Hart”，Harvard Law Review，Vol.71，1958.

[15]德夫林（Patrick Devlin，1905—1992）曾任英国高等法院王座分庭法官、上诉法院常任高级法官。1957年9月以议员沃尔芬登（Wolfenden）为首的委员会向英国议会提交了一个报告，认为私人道德与公共秩序不同，建议不应继续把同性恋和卖淫作为犯罪惩罚，应通过一项立法禁止公开卖淫，但对成年人自愿、私下的同性恋行为不应由法律加以禁止。法官德夫林于1959年3月在英国科学院作《道德和刑法》的讲演，攻击了该报告。之后，哈特在多种场合驳斥德夫林的观点，于1963年出版《法律、自由和道德》一书。德夫林又多次讲演，并于1965年出版《道德的强制执行》。但就在这一年，德夫林在报上发表公开信，声明在上述争论问题上自己改变立场，放弃以前的主张。See Patrick Devlin，The Enforcement of Morals，Oxford：Oxford University Press，1965.

[16]阿马蒂亚·森（Amartya Sen），印度裔经济学和哲学家，诺贝尔经济学奖得主。曾先后任教于牛津大学、哈佛大学和剑桥大学。在其获奖的代表作《伦理学和经济学》中，他提出了两个问题：（1）多数原则。森认为，不可能对所有的社会结果进行完备排序，而只能是找一个多数人认为最好的结果。（2）效用可比。森提出，只有基于评判的社会选择可以不考虑个人间的效应比较，而基于利益的社会选择不可能避免个人间的效用比较。他举了一个分饼的例子对此加以说明：假设A、B、C三个人分别拥有一张饼的一部分。在第一种情况下，假设A有饼的2/3，B和C各有1/6。在第二种情况下，A有1/7，B和C各有3/7。现在，在两种情况下都把A所拥有部分的一半平均分给B和C。两种情况下的再分配一样吗？如果认为个人效用不可比，那么，只能说两种情况下都是A效用下降了，B和C上升了。哪个分配更好无法说明。然而，第一种情况下的再分配是将饼从富人那里分给穷人，第二种则是将穷人所拥有的分给富人。而要区分穷人和富人，就必须进行个人之间的效用比较，只有允许这种比较，我们才能进行社会判断。以上，可参见［印度］阿马蒂亚·森的代表作：《伦理学与经济学》，王宇、王文玉译，商务印书馆2006年版。