法律与道德的互动

四、法律与道德的互动^[15]

法律和道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离。道德总是想方设法地向法律渗透，希冀法律的帮助；法律则是有意无意地接纳道德要求，寻求道德的支持。法律和道德正是在这种相互作用的过程中达致对社会的调控目的的。

（一）道德对法律的作用

1.立法活动的道德指引

法律的社会效益一般取决于社会的普遍认同，因此缺乏道德基础的法律势必与社会价值相冲突而丧失其存在的意义。在立法过程中，从参加人员、制定过程到内容要求都必须以正确的思想道德观念为指引。具体说来，道德在立法活动中的作用表现在两个方面：（1）道德是立法内容的重要渊源。在立法过程中，必须充分考虑道德因素和道德标准，以适当形式将道德的根本原则、主导内容法律化。现实的法律与道德在调控范围上多有交叉，就是因为立法认同或吸收了许多道德规范。可以认为，法中有德，法律作为国家制定的行为规则，不能不反映社会普遍遵守的价值取向，并将一些道德原则具体化，从而使得法律具有相应的道德意蕴。（2）道德是制定法律的指导思想。任何法律规范都包括立法者关于善恶、是非的价值判断，反映立法者允许什么、限制什么、禁止什么的价值取向。即使某些技术性和程序性规范，虽然在渊源上与道德没有直接联系，但它们之所以能进入法律体系，就在于它们能折射出社会的道德理念。如专利方面的法律，就体现了法律对发明创造的尊重和鼓励。立法决不能违背正义观念、公共利益和其他道德基本原则，否则这种法律不仅难以实施，而且会使立法者失信于民，使法律权威受到破坏。

2.执法主体的道德保障

法律的正确贯彻和公平实现，不但要求法律规范实现“合法性”与“合道德性”的统一，而且在很大程度上取决于执法主体的道德能力，即执法者道德水平的高低与执法质量的好坏有着直接的关系。一般认为，执法主体具体适用法律规范的行为，代表了正义、公平、秩序的道德观。执法者在其执法活动中道德水平低下，其后果较之执法者法律水平低下要严重得多，它直接影响执法机关的形象和法律的权威，往往会出现“好经让和尚念歪了”的现象。因此，执法主体只有具备良好的法律职业道德和可靠的道德能力保证，才能够在法律实施过程中忠于职守、唯法是从，刚直不阿、廉洁奉公；才能不惧以权压法、以言代法，避免徇私舞弊、贪赃枉法。必须看到，这种道德能力的获得和提高，并不是法律职业本身所赋予的，而是依靠执法主体对职业道德要求发自内心的体验和认识，形成强烈的正义感、责任心和气节来维系的。

3.守法心态的道德制约

法律所具有的一体遵行的效力，表现为权利被行使、义务被履行、禁令被遵守、责任被承担。法律要实现这种调整社会关系、维护社会秩序的价值目标，必须依赖于社会成员对法律的自觉信仰与普遍遵从。一般而言，社会成员道德水准越高，守法意识就越强，法律的效益就越见明显。反之，则会出现“人无廉耻，王法难治”的现象。守法是一种道德义务，大多数社会成员并不仅仅是因为法律的强制力而守法，在许多情况下是由于他们的道德习惯而守法。健康的守法心态，是社会道德要求在人们心理上的反映和积淀，其实质内容主要是对法律遵守的义务感和对违反法律的羞耻心。质言之，法律可以利用其威慑力量迫使人们就范或对违法行为进行惩罚，但无法保证每一个人在任何时候都是守法者，只有道德上的知耻才是守法最深厚、最持久的力量。法律治标不治本，治端不治始，需要通过道德弥补其不足。可见，守法的自律心态是法律他律性目标实现的基础。

（二）法律对道德的作用

1.法律的规范——强化作用

通过立法手段可以选择和推动一定道德规范的普及，即以法律规范形式确认和吸收某些道德标准，使之成为法律标准，从而推进法律目标的实现。例如民商法确认的交易活动中诚实信用的道德原则就是道德规范法律化的具体表现。作为法律化的道德，既包括实体性内容，即对社会倡导的主体道德行为、现阶段容许的道德行为和社会责罚的非道德行为作了分层次规定；也包括程序性内容，即对非道德行为设定了惩罚性措施及实施机关。这样，通过法律对其倡导或禁止某些行为的宣示，有助于产生社会共识，形成新的道德标准。

2.法律的监督——保障作用

道德的生成和发展离不开良好的法律环境。法律既能扬善，又能惩恶，即通过监督保障机制保护道德行为，禁止直至惩罚不道德行为。首先，法律能以国家的名义对人们的行为进行评价，它不仅反映赞成什么、反对什么的价值取向，而且为人们提供了辨别是非和判断好坏的标准。更重要的是，法律激励人们担负社会责任，是人们同严重违反社会道德的行为进行斗争的有力武器。其次，法律通过国家强制力对违法犯罪行为进行制裁，使违法犯罪分子在认罪服法时进行思想改造，洗心革面，重新做人；使道德不稳定分子在法律强制时受到教育和震慑，悬崖勒马，弃旧图新。这对于净化社会风气，维护道德环境无疑是有力的保障。

3.法律的识别——批判作用

法律对道德的作用，不仅表现为对新道德的强化与保障，而且还表现为对旧道德的抵制与批判。加强法制建设，既是对道德文明固有缺憾的弥补，又是扬弃传统道德文化的重要手段。法律能以国家意志的形式，对传统道德的精华和糟粕做出明确的辨别，尤其是将那些腐朽的、落后的、反动的成分予以剔除。如中国现行《婚姻法》（1980年通过，2001年修正）就对以前的封建社会道德进行了区分并予以了不同对待：继承了敬老爱幼的传统美德，摒弃了男尊女卑的封建糟粕。法律所具有的内在批判能力和推动社会进步的机制，总是一头连着过去的道德传统，一头连着未来的道德理想。

4.法律的教化——推动作用

从法律的精神看，它可以运用权利本位、契约自由、社会公平、效率优先的现代法律精神去培育和教化人们，从而形成健康有序的社会和经济生活规范，最终使人们将法律精神的意志、规则、知识、价值等融化于自己的道德观念和日常行为之中，在他律的范围内把自己塑造为自律、自觉、自在、自为的人。从法律的功用看，它可以通过自身的规范、协调、指引、教育、惩戒等社会功能，促进道德行为的养成和道德意识的觉醒，最终达到道德理想的实现。这个过程也就是从他律走向自律的过程。法律作为人类进化的一种手段，其作用不能仅仅限定在世俗的“定分止争”之上——此乃“善”也，除了这种最直接的意义之外，法律应当而且可以实现“淳风美俗”、“道德教化”的更高追求——此乃“善之善”也。

【阅读材料】16.3　“沃尔芬登报告”以及哈特与德富林的论战

提示：关于法律与道德的命题向来是无法回避的，耶林曾将其称为法理学中的“好望角”，是任何一个想在法理学的海洋中徜徉的人都绕不过去的一个弯儿。虽然问题由来已久，但是当代西方法学界在法律与道德关系上仍然存在重大分歧，并导致了法律实证主义与自然法学的长期争论。这些争论中影响较大的主要是三场论战：哈特（H.L.A.Hart）和富勒（Lon Fuller）关于法律与道德有无必然联系的论战；哈特与德富林（P.Devlin）关于国家有无权力强制实施道德的论战；哈特与德沃金（R.Dworkin）关于规则模式中是否包括蕴含道德价值的原则的论战。下面这则阅读材料就简要介绍一下“沃尔芬登报告”以及由此引起的哈特与德富林的论战。

1954年，英国国会组成了沃尔芬登委员会，调查及研究现行的有关性犯罪的法律，以对国会提出有关这方面立法的建议。1957年，委员会提出了“沃尔芬登报告”（wolfenden report），建议法律不应该禁止成年人之间在私下自愿进行的同性恋行为，也就是说，应该将这种行为非刑事化。该报告认为刑法的功能是：保持公共秩序和社会良俗（decency），保护公民免受侵犯或损害，并且为公民提供免受他人剥削和败坏的足够的保障，尤其是为那些特别脆弱的公民，因为他们年轻、身心脆弱、没有经验，或者在生理上、身份处境上以及经济上处于一种特别的状态需要依赖他人。按照我们的观点，法律的功能不是去介入公民的私人生活，或试图去强制推行任何特定的行为模式，法律的功能不超过为推行上述概括的任务所需要的限度。……社会和法律应该给予个人在与私人道德有关的领域以选择行动的自由……这样说并不等于宽恕或鼓励私人的不道德。

1959年，英国上议院的司法议员德富林对这份报告作了猛烈批判，同年，哈特教授对德富林的观点作了反批评。德富林认为，在很多罪行中，刑法的功能就是为实施道德原则而不是为了别的什么。社会不仅是一个物质的共同体，也是一个观念的共同体。社会的共同道德是维系社会存在的看不见的纽带，如果这个纽带过于松弛，社会成员就会游离出社会。当共同道德不被遵守时，社会就会分裂、崩溃。因为不道德的行为扩散开去，后果就不堪设想，个人酗酒是隐私，但假设有四分之一或二分之一的人口每天晚上酗酒，社会将会变成什么样?“对于政府立法镇压叛乱和煽动叛乱的权力没有理论上的限制，那么我认为，立法镇压不道德行为的权力同样也不能有理论上的限制”。因此道德不仅仅是一个私人问题，存在社会的公共道德，界定公共道德的标准就是任何一个明理的人（reasonableman）的正常判断，如果某种行为让一个明理的人、进而让公众感到难以容忍、愤怒，甚至厌恶，就足以构成对其进行惩罚的根据。同性恋行为就是这样一种公共道德无法容忍的行为，“平静地和不带感情地注视它，我们认为它是这样一种令人憎恶的邪恶，以至单单它的出现就是一种对我们的侵犯”。

作为法律道德主义典型代表的，除了德富林的理论，还有社会学大师涂尔干（E.Durkheim）的理论。涂尔干认为社会的集体意识或共同意识是维系社会的有机纽带，这个纽带的松弛就会危及社会的存在，“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识或共同意识”，“如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪”。但是涂尔干的这种理论是主要用来描述初民社会的特征的，德富林的社会概念几乎与涂尔干如出一辙，哈特指出这种社会概念是十分混乱的，纯粹是一种比喻性的说法，没有任何经验的证据可以表明集体意识或共同道德对任何社会的存在是必不可少的。而认为道德的转变就等于社会的解体，这种说法更为荒谬，照这种逻辑，我们就没有办法说一个特定社会的道德发生了转变，而必须说“一个社会消失了而另一个社会代替了它”^[16]。