道德，以及法律

第七节　社会的规范性、道德，以及法律

总而言之，法律学说致力于

●将社会价值看做它真正的规范性基础；

●将有效的法律看做是真正的约束力；

●假定社会中存在一个价值的共同核心；以及

●假定法律的一大部分内容是反思这一共同核心。

与此同时，在如下问题上，法律学说可能保持了它的中立性(neutrality):

●是否还可能存在一个普遍的规范性，亦即单独从理性中推导出来的，或者可能源自上帝的规范性；

●在充满分歧的(divergent)的各种文化之间，是否存在一个共同的道德核心；

●人权是否具有普遍性；以及

●什么是诸如“有效性”、“适用性”(“applicability”)和“约束力”之概念的恰当含义和本质。

最后一条也许是至关重要的。无论是概念性分析还是任何种类的对事物本质的哲学性洞见都不能得出(yield)精确的规范性推论。事实上，没有什么能够做到这一点——如果仅从字面上理解“精确”的含义。我们可以得出关于人们应该如何行为的近似推论，但是证成或辩护这些推论的最好方式是通过一种根植于我们社会传统之中的道德考量的具有融贯性的权衡。

【注释】

[1]除了其他学者之外，Wittgenstein、Sellars、Quine、Davidson、Rorty和Brandom注意到:正是这种概念上的必要性带来了一些问题。

[2]比如说，Fr－ndberg 2000，657将“何为有效的法律”的问题仅仅理解为描述性的。

[3]Wieslaw Lang阐发了一种相似的观念(1962)。

[4]根据维基百科的解释，先验(A priori；又译为“先天”)在拉丁文中指“来自先前的东西”，或稍稍引申指“在经验之前”。近代西方传统中，认为先验指无须经验或先于经验获得的知识。在此，维基百科的解释将“先验”和“先天”混为一谈。参见http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%85% 88%E9%A9%97，最后访问时间2008年9月1日。而实际上，先天(a prior)和先验(transzendental)是有区别的，先验的当然是先天的，先天包括先验的，但是先天的不一定都是先验的。“先天的”是说我们在一件事情还没有发生前就可以先天断言它。“先验的”除了我们可以先天断言之外，还是关于我们的这个断言如何可能的知识。“先验”可以解释为关于先天的先天，关于先天的先天知识就是先验的知识，先验的知识比先天的知识层次更高，它是对先天知识的反思，即先天的知识如何成为可能(参见邓晓芒:《康德哲学讲演录》，广西师范大学出版社2006年版，第16页)。不过通观上下文，作者此处所意指的应该是一种“先验的知识”，因为他论述的是“理性自然法用传说中的社会契约和其他基本概念的逻辑分析代替了上帝的无所不能”，既然是对社会契约和其他基本概念的逻辑分析，这种分析本身已然超越了断言的层次，而进入了关于这个断言如何成为可能的探讨，即先验的层次。基于上述分析，我仍将本书出现的“a prior”译为“先验”——译者注。

[5]例如，Zetterquist2002依据霍布斯和洛克的理论讨论了欧盟法的合法性。

[6]在雅典国家奠基者(Theseus)的传说中，从墨加拉到雅典途中有个非常残暴的强盗，叫达玛斯贰斯，绰号普洛克路斯提斯。据公元前1世纪古希腊历史学家狄奥多(Diodoros，约公元前80—前29年)所编《历史丛书》记述:普洛克路斯提斯开设黑店，拦截过路行人。他特意设置了2张铁床，一长一短，强迫旅客躺在铁床上，身矮者睡长床，强拉其躯体使与床齐；身高者睡短床，他用利斧把旅客伸出来的腿脚截短。由于他这种特殊的残暴方式，人们称之为“铁床匪”。后来，希腊著名英雄提修斯在前往雅典寻父途中，遇上了“铁床匪”，击败了这个拦路大盗。提修斯以其人之道还治其人之身，强令身体魁梧的普洛克路斯提斯躺在短床上，一刀砍掉“铁床匪”伸出床外的下半肢，除了这一祸害。由此，在英语中遗留下来“a Procrustean bed”这个成语，亦做the Procrustes’bed或the bed of Procrustes，常用以表示“an arrangement or plan that produces uniformity by violent and arbitrary measures”之意。按其形象意义，这个成语与汉语成语“削足适履”颇相同；也类似俗语“使穿小鞋”、“强求一律”的说法——译者注。

[7]参见Hart 1961 and 1983；另请参见Geprge 1996，Himma和Marmer的论文集和著作在本书中得到引证。

[8]但是，当我们从一套至少包含着一个提及或表达有效法之陈述的前提中获致关于有效法的结论之时，法律之内的跳跃也会发生。这种跳跃导致法律之内的一种转型(比较Aarnio，Alexy和Peczenik 1981，149-151，以及Peczenik 1983，33以下)。在此，我应当在法律渊源形成的跳跃(legal sourceestablishing leaps)与法律解释性跳跃(legal interpretive leaps)之间作出区分(比较Peczenik 1989，299以下)。解释性跳跃在下列情形中结束:将法律渊源的表达(wording)转型为一种对被解释之法律的一种了解。

[9]关于此问题的一个概述，参见温莎大学(University ofWindsor)哲学系(温莎，安大略湖，加拿大)出版的《非形式逻辑杂志:论证和实践中的推理》(Journal Informal Logic:Reasoning in Argumentation and Practice)。

[10]在这种趋势中，像穆尔和菲尼斯(Finnis)这样的自然法论者是值得注意的例外。

[11]关于排他性实证主义和包容性实证主义间关系的讨论的一个总结，可以参见下列文献:Marmor2002a，Himma 2002a and 2002b。另请参见Shapiro 2002。

[12]另一个问题是，我们应当采用什么样的判准把法律文化层次同深层结构层次分开?

[13]西西弗斯(Sisyphus)的故事:西西弗斯是古希腊时期的一位暴君，死后坠入地狱，被罚推石上山，但石在近山顶时又会滚下，于是重新再推，如此循环不息。参见陆谷孙主编:《英汉大词典》，上海译文出版社2007年版，第1875页。作者在此引用西西弗斯的寓意意在指出，对任何一种重要的道德理论，都不存在赞同或者反对的毫无争议的理由，对此所做的尝试只能是无休止且永无答案的——译者注。

[14]请比较Cudd 2002和斯堪的纳维亚法律现实主义者对契约性自然法(contractarian natural law)的批判(比如说，Olivercrona 1971，12以下； Str9mberg 1989，23-43)。即使是质疑这一批判本体论基础的人们也会同意现实主义者们的观点——亦即社会契约论在哲学上造成了富有争议的假设，并且可能导致人们希望它达致的任何结果。

[15]这一点将斯坎伦的理论和黑尔(Hare)的理论区别开来，后者的理论建基于道德语言的分析之上；比较Hare 1981。

[16]这里可能需要补充的是，斯坎伦对其他事物的证成或辩护和Aulis Aarnio的在一个“听众”面前的证成或辩护的理念之间有一种平行关系(parallel)(Aarnio 1987，221以下)。还可参见Perelman 1963；Perelman and Olbrechts-Tyteca 1969，13以下。

[17]斯坎伦把他的理论同Gauthier、黑尔、康德、罗尔斯(Scanlon 1998，393，nn.2-4)和哈贝马斯的理论进行比较。他承认与哈贝马斯有一种相近的共同之处(resemblance)。根据斯坎伦的观点，两者之间的不同之处在于“达致一种有关正确和错误的结论需要做一个关于其他人能够或者不能够合理拒绝的判断。这是我们每一个人都必须为他或她自己做的判断。其他人的同意……不能解决这个问题”(Scanlon 1998，190)。

[18]参见Bell 2001；比较Mulhall and Swift 1992，155以下。罗尔斯后来试图从他的理论中消除这种普遍主义的预设:参见Rawls 1993 and 1999。

[19]另外在这里要说:“法律的基础是一种整体性(totality)，我们称它对话的共同体(dialogic community)。这一整体性意味着形式上的权利和公正的原则仅仅在明确和理性的限度内是有效的。因为形式上的权利和公正都是法律的真实背景的实例，它们中每一个都必须以一种反映了这一从属地位，而且保存了另一个与众不同的特性的审慎的方式(moderation)被实现。”(Brudner1995，150)

[20]意向性，原本是中世纪经院哲学的概念，布伦塔诺用这个概念标示心理现象的基本特征，即任何心理行为都有其指向和对象，表象中必有被表象之物，判断中必有被判断之物，爱必有某物被爱，等等。这是心理现象区别于物理现象的最根本特征。一般而言，意向性，其含义止于此。可以参看经验立场上的心理学第一卷，第二部分第一章。胡塞尔在逻辑研究中继承并改造了这个概念，使之成为现象学的关键概念。海德格尔在《时间概念史导论》中对这个概念进行了很精辟的论述，可以参见全集第20卷。另外，约翰·瑟尔(John Searle)在其《意向性》一书中，对这个概念进行了不同于胡塞尔的解释，也可以备阅——译者注。

[21]“Agent”一词是社会理论中常见的术语，吉登斯、布迪厄以及包括哈贝马斯在内的许多新马克思主义者也广泛适用这一术语，理论家日益以之取代与“主体”观念及与之相应的意识哲学有着千丝万缕联系的“actor”(行动者)一词。一般而言，“agent”往往有批判理论背景，“actor”有解释社会学背景，也因此带上一些“主体论”色彩(例如布迪厄)(参见［法］布迪厄、［美］华康德:《实践与反思:反思社会学导引》，李康、李孟译，邓正来校，中央编译出版社2004年版，第146页译注①和［英］吉登斯:《社会的构成》，李康、李孟译，王铭铭校，三联书店1998年版，第529页)。一般可译为“能动主体”、“行动主体”、“能动者”、“施为者”等，当与“human”连用形成“human agent”词组时，可译为“人的能动”、“人类能动”、“人的施为”等——译者注。

[22]让我们赞同如下观点(Dworkin 1986，412):“我没有为法庭设计一套运算法则(algorithm)。没有电子魔术(electronic magician)能够从我的论证中设计出一套电脑程序，这一程序将提供一个每个人都可能遵守的裁决，一旦案件的事实和所有过去的制定法和司法裁决的文本都被放入该计算机的处理(disposal)之中。”