论民主的法治前提

论民主的法治前提

麻宝斌

与经济体制向市场化方向的发展相伴随，我国的社会主义民主与法制建设也取得了一定的成就。在这一过程中，我们对社会主义民主、“法制”与“法治”的区别等问题有了更为明确的认识。但是对于民主与法治之间的关系，在认识上并不十分明确。本文的任务就是要在论证民主与法治相关性的基础上，着力说明法治建设对于民主发展具有优先性。

一、民主与法治：两种政治传统之比较

在民主漫长的生命历程中，其内涵与外延都发生了变化。直接民主制与城邦（共同体）有着内在共生关系，在理想模式与运作方式上都不同于现代民族国家中的代议民主制。现代民主不仅将公众看做政治权力的唯一合法性来源，而且将保护个人自由与权利视为民主的根本宗旨。在庞大复杂的现代社会，以公民亲自参与政治决策为基础的直接民主，只能导致效率低下、成本高昂和权威贬值的政治后果。现代民主体现为由公民选举代表依法治国并对选民负责的一种政治方式。

作为一种制度，法治最早开始于英国普通法的司法实践。近代以来，法治作为对个人权利的保障方式，在民主国家中得以广泛实行。虽然人们对法治的定义不尽相同，但对其基本内核的理解还是大同小异的。简言之，法治即“法律主治”，是对法律规范、制度安排和法律秩序的综合描述。法律被认为是具有正义的价值与特质的规范，含有对个人价值与尊严的尊重，这就要求法律必须是善意的、合乎情理的，是公开的、普遍的、不自相矛盾的，是明确的、稳定的、适用于所有人的。法治的重心不是强调政府要维护和执行法律，而是强调政府本身要服从法律，这就要求在制度安排上必须做到：限制立法权，为制止滥用行政权提供法律保障，司法独立与律师自由。

从历史上看，民主与法治分属不同的政治传统，二者之间有着明显的差别。对此，17、18世纪的启蒙思想家有着清晰的认识，而且他们认为法治较民主能更好地维护人民主权。为使国家权力受现行法律的约束，有必要设立一种消极的控制性权力，这就涉及这一控制的终极渊源问题，引入民主要素就是对这一问题的回答。换言之，民主观念的复兴是由于法治的需要，是用以制约国家权力，而不是使国家权力合法化。民主与法治结合产生了宪政民主制，这种制度既强调公民广泛的政治参与，如普遍选举、政治信息公开、政治职务的限任制等民主的基本价值观，也强调对政府权力的限制，如通过独立的司法机关行使违宪审查的权力制约政府、以公民权利制约政治权力、在制度设计上重视以不同的权力机关相互制衡、以严格的程序来约束权力等。

宪政民主实现了民主与法治的平衡，使二者处于必要的张力之下，这并不意味着取消了它们之间的差别和矛盾。民主的核心观念认为保护个人尊严与自治的最有效的方法是让人民通过选举他们自己的代表来管理自己。公民也必须有权利自己竞选公职，或帮助其他候选人。为了使这些权利有意义，所有公民都必须享有一些互相联系的自由，如言论、出版自由以及和平变革所需要的结社和集会的自由。人民是法律的对象也是制定者，他们选举代表制定政策并由行政官员去实施政策，人民将通过选举罢免敢于侵犯公民权利的官员。法治的核心是对官员的法律限制，体现出对权威的怀疑，无论这一权威是国王还是民主选举的议会，所以民主选举产生的立宪会议才被要求在完成立宪工作后立即解散。为了使涉及个人权利的政府行为合法化，就不仅要求决策者由人民经由自由选择加以确认，而且要诉诸于某些实质性的标准。比如对公民的某些基本权利，即使一个国家中的大多数人热情接受，国家也不能侵犯，因为正是为了保护这些权利，人民才把自己置于政府的管辖之下。我们可以把民主和法治看做克服国家与社会之间矛盾的两种不同方法。国家对社会来说是必要的，但也意味着一种威胁。民主要在行使国家权力的过程中动员社会，法治则要约束国家权力。二者分别对应于两种不同的自由观，即认为自由依赖于行使权力的积极自由观和认为自由依赖于约束权威的消极自由观。

通过比较可以看出，民主与法治的基本区别并不是对于人类的尊严与自治的重要性的争论，事实上，它们正是因为共同相信这些基本价值才可能相互结合，二者之间的争论在于如何更好地表达和保护这些基本价值。民主试图通过直接或间接地促进政府程序中的参与来限制这种风险，法治则试图通过降低政治的赌注来限制自由和尊严所面临的风险。正如乔治·加特所言：“它们互相需要对方不仅是为了两者能天长地久，也是为了补充对方的道德蕴涵。它们之间的紧张正是表明了它们之间的亲和。”^[1]

在现代民主社会中，民主与法治密不可分，法治支持民主，民主也兼容法治。法治通过对一切私人的、公共的权力施以必要的法律限制，从而保障基本人权以支撑民主秩序。法治通过宪法中对平等的保障有助于消除对部分公民的歧视，增加社会的安定和凝聚力，增加公民与公民之间、公民与政府之间的相互信任与交流。法治也有助于提高民主政府的公开性与透明性，促使政府在法律范围内活动，以法律的稳定性来维持政府施政的连续性，从而增加公民对民主政府的支持与参与程度。民主对法治的贡献在于，民主制度下的立法方法，由于具有普遍的参与和广泛的代表性，可以提高法律的质量；民众对立法与执法的监督，又是维护法治的根本途径。近现代，一些国家的历史经验已经说明民主是有限政府和法治的最好保障。民主与法治都具有内在的缺陷，都需要对方以克服自身的局限。民主的危险在于，没有制度化的限制，民主可能会堕落为一部分人对另一部分人的暴虐统治。法治的危险在于可能使政府无能，法官也可能自视为法律的订立者而不是法律的发现者，真若如此，法官统治恐怕比立法者统治更具破坏性。另外，法治还可能具有另一种专制的倾向，即允许少数富裕的公民凌驾于人数众多但贫穷的公民之上。宪政民主实现了民主与法治的结合，既保留了二者的长处，也减少了各自的短处。一方面，立宪方法对民主施加了两个限制：一是干预立法方式，使之受到严格的立法程序的限制；二是干预立法范围，使之受到更高法律的限制，从而难以影响到公民自由的基本权利。另一方面，立宪方法将法治置于系统之内，并使之保持为一种不采取行动而仅仅阻碍行动的消极权力。司法独立就是脱离政治而独立，并不是另辟一条决策途径。^[2]

二、法治对于民主的优先性

探讨民主与法治的关系，仅仅指出二者的差别和联系是不够的。在我看来，法治具有优先于民主的地位，这种优先性不是指价值上的重要性或逻辑上的前提性，而是通过对民主与法治得以实行的现实条件加以分析得出的经验性判断。法治对于民主具有优先性或前提性，是在现实的层面上说的，其真正涵义是，法治不依赖于民主，民主却离不开法治；没有法治的支持与约束，民主固有的缺陷必然使它夭折或发生蜕变；没有建立在法治基础上的民主无法正常运作并真正收到成效。

第一，法治可以为民主创设有利的外部环境。“法治与人治的主要区别在于专横的消除以及随之确保的可预见性和恒常正义。”^[3]通过对国家权力的限制和确立普遍的行为规范，法治在一定程度上建立起防止不确定性的保障机制。通过保护人的人身与财产基本权利的方式，同时为人们提供实现这些权利的基本社会条件和必要的社会秩序，来保障人的基本安全及其他方面的安全。法治原则要求法不仅必须公开，也要保持相当的稳定性，即法律不能朝令夕改、频繁更动；还要保持法律的连续性和一致性，即时间上先后不同的法律，特别是有关基本社会关系的立法之间要彼此衔接，并在根本原则上保持一致。法律的稳定性是社会稳定和经济发展的基础。因为只有在人们可以明确预见自己行为的结果的情况下，人们的行为才不会受盲目的、自发的力量和各种意想不到的偶然因素的支配，才能避免社会混乱。同时，社会的发展在很大程度上取决于社会成员对未来的信心与计划，这又是以对法的稳定性的信念为前提的。另外，法治可以为产权的行使和契约的履行提供保障，为商业活动的进行和商业纠纷的解决提供规则，从而为维护市场经济的有效运转提供根本保障。社会稳定与经济发展虽然并不必然导致民主，但无疑是有利于民主产生和维持的外部环境。

第二，法治能够为民主创造必要的社会条件。法治的主要目标是保护公民个人的自由不受国家权力的侵害。“自由意味着，也只能意味着，我们的所作所为并不依赖于任何人或任何权威机构的批准，只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制。”^[4]自由的个人之所以会共同缔结契约允许国家来调整他们行使自由的行为，只是要使一个人的自由与所有其他人的自由相一致。法律不同于命令，它具有普遍性和抽象性，公民可以根据法律预测国家的干预，防止对立法权的滥用和权力的恣意行使，也可以在法律所提供的行动框架中，预见自己行动的后果以及所要承担的责任。在法治保护下，公民以自愿为前提并以自治为基础从事社会、经济活动，势必催生出一个独立于国家之外的基本领域——市民社会。从消极的意义上说，市民社会具有制衡国家的力量，为维护其自身独立和免受国家侵犯而成为保障自由和防止权威蜕变的最后屏障。从积极的意义上看，市民社会的发展会培育出多元利益集团，这些在经济和其他领域中成长起来的利益集团会在发展到一定阶段时以各种方式在政治上表达它们的利益，这是建立民主政治的强大动力。另外，在民主政体尚未确立之前，市民社会可以通过各种非官方安排的渠道对国家各种决策施加影响，也有利于民主目标的实现。

第三，在民主化进程中，法治可以为各社会团体提供稳定的政治预期。民主政体与威权政体的根本区别在于，“在民主制下，所有的力量都必须反复进行斗争来实现自己的利益，因为没有人因其地位而受到保护。没有人能等待事后对结果加以调整，每一个人必须将其利益置于竞争和不确定性之下”^[5]。因此，从威权政体向民主政体过渡过程中的一个核心问题是，如何使联合推翻威权主义政权的各种势力之间达成一种妥协。这一问题的解决只能依赖于法治的方式，即由法律确定特定的制度安排，保证竞争的政治程序不会导致出现极度违背任何一方利益的结果，从而使各社会团体在面对暴力冲突和制度性妥协的选择时，愿意选择后者。另外也要考虑原权力机构和为威权政权提供支持的力量，这些团体的利益在民主条件下受到保护的唯一有效的保证，是它们可以在民主制下发展成为重要的政治存在，这就是说，民主化的任务也在于建立对权力机构的特殊利益加以适当保障的制度，使权力集团能够委托某些政治力量代行保护自己利益之责。简言之，法治可以为民主化过程提供关键的制度性保障措施，这些制度为各主要社会团体提供了一种合理预期，即他们的利益在民主竞争的条件下也不会受到严重的损害，这正是威权主义权力机构向允许各种势力作不确定的相互作用的民主制移交权力的基本前提。

第四，法治使民主的正常运作成为可能。现代国家普遍采取的是代议民主制，这种体制意味着在政治权力的持有与政治权力的行使之间存在着分离，同时也意味着政治失控的可能，即政治权力不是按照权力所有者的整体意志，而是凭着权力行使者或小集团的意志而运行。确立宪法在国家生活中至上的最高权威，严格规定国家立法机关、行政机关、司法机关及其他国家机关的职权范围和行使职权的程序，并建立有效的监督体制和制约机制，法治由此成为有效制约国家权力，防止政治权力失控与异化的有力手段。同时，民主政治要求各政治主体按照既定的规则和程序参与政治生活。民主的基本运作程序是“尊重多数，保护少数”。具有不同利益需求的政治主体会有相互冲突的政治期望和政治目标，这就很可能产生无法形成多数赞成的意见、大家都是少数的局面。“所以民主基本运作有一种很微妙的关系：民主在形式上承认每个人有权利发表意见，但事实上，在允许大家可以发表不同意见之前，已经先假定大家对于最根本的问题是具有共同意见的；换言之，有了最根本的共同意见之后，才能允许发表不同的意见，否则不可能实行民主。”^[6]只有经由法治的途径，大家通过制定共同遵守的法律，并在法律的引导、规范和制约下，进行愿望和政见的交流与讨论，才能产生民主的“共识”，这也说明要实现民主必须先有法治。

最后，法治可以防止民主走向它的反面。民主的运行规则要求多数的统治与少数的权利相统一，但在实际运行中，二者之间存在内在的紧张。如果多数人的统治不被限制，阻碍、骚扰或践踏了少数派的反对权，民主理想实际上就会成为一种新的专制权力——多数专制的根据。这里所说的“多数”，往往并不是公民中的多数，而是指某种有形的、有内聚力的运作单位，即某种制度化的机构（政府、议会或政党等）。一旦“多数”拥有了无限的权威，那些持有不同见解的个人或少数人，便很难得到尊重和保护。许多民主理论家都意识到这种危险。约翰·洛克认为，政治权力的合法性来自社会契约，人民在订立契约时保留了生命、自由与财产权，由社会契约而建立的民主政府必须以不侵犯这些公民基本权利为限度。约翰·密尔则从理论上划分了“社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”^[7]，即“群己权界”。为防止民主走向其反面而对其加以限制的任务只能由法治来承担。由宪法来规定全体政治共同体成员所享有的一切权利范围，保证它不受制于政治性的修改。由与政治隔绝的法官来监督权利法案的实施，宣布立法或行政机构侵犯公民权利的行为无效。民主必须以全体公民加以认可和接受的“法律”为原则，以不剥夺个人权利为最低限度才不失其合法性。

三、当前加强法治建设的中心任务

民主与法治的产生与发展，是一个民族在顺应其历史生存环境过程中不断试错与经验承袭的产物，并非是人类理性设计的结果。从历史上看，我国是一个缺乏民主与法治传统的国家，是在西方列强坚船利炮的威逼下打开国门、开始现代化进程、开始民主与宪政实践的，这一切不可避免地与救亡图存、富国强兵的普遍欲求紧密相关。近代士大夫中的一些精英分子、大多数知识分子之所以接受议会与立宪制度的思想倾向和观念，主要是基于这种制度所表现出来的功效，可以“集思广益”、“固结民心”，成为应付变局、摆脱危机的手段，而无暇顾及这些政治理念的真正蕴涵，更忽视了这种制度得以实现其效能的历史、文化、经济与社会条件。^[8]对宪政民主简单化的理解和误读，对于法治作为宪政民主的前提性地位茫然无知，在客观上造成了实践过程中民主与法治发展的历史错位现象，其后果必然是“德先生”在中国的命运坎坷多艰。从清末颁布《钦定宪法大纲》开始，中国有过一系列宪法，有的公然宣称一党专政，有的因严重脱离实际而成为一纸空文。在新中国成立后颁布的几部宪法中，也只有1954年宪法和1982年宪法比较适合国情，在实际生活中发挥了重要作用。从总体上看，真正意义上的法治发展严重滞后，这一状况直接影响到民主的巩固与发展。官僚主义严重，对权力缺乏制约，任意侵害公民法定权利现象时有发生，甚至发生了“文化大革命”这样的民族悲剧，这都说明法治滞后于民主发展必然会导致民主衰微和蜕变。

1978年，邓小平同志在总结我国民主法制建设经验教训的基础上强调：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”^[9]。邓小平同志认识到民主与法制相辅相成的关系，认为两者必须结合起来，“这好像两只手，任何一只手削弱都不行”^[10]。两方面都应该加强，没有广泛的民主不行，没有健全的法制也不行。将民主与法制结合起来，以此指导我国政治体制改革，有力地促进了社会主义民主政治的发展。但我们知道，“法制”并不等同于“法治”。党的十五大明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标，把依法治国提高到党领导人民治理国家的基本方略的高度，才在指导思想上明确了法治的重要地位，才真正认识到民主必须要与法治相结合，从而实现政治法治化和权力非人格化。

明确了民主与法治发展的基本方向和主要任务并不意味着已经解决了现实中存在的问题。改革能否顺利向前推进，还取决于继续解决好以往民主法治建设中未能清醒认识和亟需加以解决的问题。根本问题在于，如何加强法治，使其有效地促进民主权利的落实和民主制度的运作。具体来说，目前法治建设的中心任务包括如下三方面内容：①加强宪法的权威性，②落实公民权利，③力求公正执法。

宪法是“法中之法”，应具有至上的权威性。这种权威性不仅体现为法律上的权威，即宪法享有最高法律效力，其他法律、法规不得与之相抵触，更体现为政治上的权威，即宪法先于和高于立法权、行政权和司法权，一切国家机关、武装力量、各政党和各社会团体、各企事业单位都必须遵守宪法。在现阶段，“党大于法”、“权大于法”的现象并未得到根本性改变，违宪的审查与监督机构并未真正发挥作用，这些都表明宪法和法律的权威性不足。宪法的权威只能来自全体公民，只有根植于公民心中的宪法才是真正的宪法，才能具有真正的权威。因此，普及法治观念，让大多数公民能够意识到自己是宪法的主体并运用宪法保障自身利益，可以说是目前法治建设中最为重要也最为艰巨的一项任务。

法不能仅仅依靠国家强制力或领导的重视而存在，而是要发自人们内心的需要。全体社会成员都尊重法律的前提必须是，法律给予所有人以平等保护，法律必须以公民人格独立和社会平等为基础，以尊重人的自由与权利、保障公民财产、控制政府滥用权力为己任。我国的社会主义制度要求人民拥有主权和公共权力为人民服务，但现实中仍存在大量有悖于人民利益和人民权利的政府决策与行为，公民的法定权利并未得到充分体现。为此必须切实落实宪法和法律所明确规定的公民的各项基本权利，在具体制度安排上增加公民实际参与政治的途径与机会，在法定程序上扩大公民对政治体制影响的幅度和力度。只要公民不侵犯他人同样的权利，他的自由和权利就应该得到最大限度的保障和发展。公民的合法财产和权益都要受到充分的保障。只有把宪法中的权利变成实际中可以行使的权利，人民才能真正体会到自己是国家的主人，才会尊重并维护法律的权威，权力的腐败与滥用也才会得到根本遏止。

“法治”与“法制”有着巨大的差别，不能简单地把由立法机关制定法律等同于法治，因为社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，也是法治不可缺少的构成部分。“一旦把法律等同于立法时，就会出现，一方面是成文法的大量制定和颁布，执法机关的增加和膨胀，而另一方面是成文法的难以通行，难于进入社会，成为真正的规则，同时不断改变社会中已经或正在形成的规则，破坏了人们的预期。”^[11]而且法治的根本要求在于法不能仅仅停留在法律文件中，而是要得到有效的遵行，不仅要约束广大人民群众，更要约束国家机关及其工作人员。与立法的完备、周详相比，执法的公正、廉洁更有理由成为判定一个社会法治实现程度的标志。我国现阶段在法律实施环节上还存在一些问题，部分司法人员素质不高，司法队伍腐败现象较为突出，不按法律程序办案，甚至曲解法律依据，维护部门和个人利益的倾向明显，这些现象破坏了法律在人民心中的地位和形象，阻碍着法治的发展。因此，完善程序设计、改革司法体制、提高司法人员整体素质，就成为当前执法环节中迫切需要加以解决的问题。

原载《吉林大学社会科学学报》，2001年第5期。

【注释】

[1]刘军宁：《经济民主与经济自由》，三联书店，1997年，第237页。

[2]乔·萨托利：《民主新论》，东方出版社，1993年，第309～314页。

[3]埃尔斯特等：《宪政与民主》，三联书店，1997年，第154页。

[4]哈耶克：《自由秩序原理》（上），三联书店，1997年，第193页。

[5]埃尔斯特等：《宪政与民主》，三联书店，1997年，第71页。

[6]林毓生：《中国传统的创造性转化》，三联书店，1988年，第92页。

[7]密尔：《论自由》，商务印书馆，1979年，第1页。

[8]萧功秦：《近代中国人对立宪政治的文化误读及其历史后果》，《战略与管理》，1997年第3期，第27～35页。

[9]《邓小平文选》（第二卷），人民出版社，1994年，第146页。

[10]同上，第189页。

[11]苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》，1998年第1期。