我国基因歧视第一案

案例二十四　我国基因歧视第一案

关键词

行政诉讼血液病地中海贫血基因

裁判要点

本案为行政诉讼，即行政相对人对行政机关的具体行政行为提起的诉讼。对于公务员录用时体检的要求，《中华人民共和国公务员法》规定:招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审考察和体检。体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定。《公务员录用体检通用标准(试行)》规定:血液病，不合格。单纯性缺铁性贫血，血红蛋白男性高于90g/L、女性高于80g/L，合格。对于录用机关在进行血液病检查时，是否能对考生进行基因检测，这样做是否属于基因歧视，相关法律并未做出具体规定。

相关法条

《中华人民共和国公务员法》第二十九条

《公务员录用体检通用标准(试行)》第三条

《中华中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第三十一条、第三十五条

事实概要

在2009年的广东省某市公务员考试中，考生周某、谢某、唐某经过笔试、面试，他们在各自报考的部门里，笔试和面试总分名列第一或第二名。在最后的体检中被发现平均红细胞体积偏小，被要求进行复查，复查的项目为地中海贫血基因。该检查认定，这些考生为地中海贫血基因携带者，体检不合格。他们因此失去了被录用为公务员的机会。

考生们认为，《公务员录用体检通用标准(试行)》中并未规定基因检测的项目，某市人力资源和社会保障局(原某市人事局)违反了《中华人民共和国公务员法》第二十九条和《公务员录用体检通用标准(试行)》的相关规定，对体检进行了错误的操作并对体检结论进行了错误的判断。2009年9月16日，周某、谢某向广东省某市政府申请行政复议，并于12月15日收到行政复议决定书，决定书不支持两人请求。2009年12月29日，三名考生谢某、唐某、周某一起向某区法院提起行政诉讼，将某市人力资源和社会保障局告上法庭，佛山市某区法院于2010年1月5日正式立案。2010年3月5日，法院就三人的情况是否属血液病问题进行咨询，并选定医疗鉴定机构。2010年4月14日，案件第二次开庭，法院表示，鉴定机构已作《复函》，指出某市人力资源和社会保障局所进行的MCV(红细胞平均体积检测)是非强制性的，同时也称地中海贫血基因突变属血液病范畴。2010年6月3日，某区法院一审判决三考生败诉，三考试不服提起上诉。

裁判要旨

【裁判结果】

2010年8月11日，案件在广东省某中院二审开庭。2010年9月3日，某市中院终审维持原判。

【裁判理由】

广东省某市中院认为:根据公务员录用的相关法律、法规规定，某市人力资源和社会保障局作为设区的市级以上公务员主管部门，依法享有组织本区域公务员职务的报考者进行体检，并根据体检结果决定是否予以考察录用的行政职责。三考生在指定体检机构进行体验并被告知体检结果后，经医院进行复检，结果仍和指定体检机构的体检结果一致。某市人力资源和社会保障局根据体检机构作出的体检不合格的体检结果，决定对这三名考生不予考察录用，符合相关规定和法定程序。

案例评析

一、问题要点

此案的要点在于:一、三考生为地中海贫血基因的携带者是否应认定为《公务员录用体检通用标准(试行)》第三条所指定的血液病患者。二、某市人力资源和社会保障局是否有权检查考生的红细胞平均体积，是否有权复查其基因数据。

二、重点解说评析

由于《公务员录用体检通用标准(试行)》第三条规定“血液病，不合格”，一审法院据此认为某市人力资源和社会保障局的做法符合规定。法院认定，考生携带地贫基因的事实构成医学理论上的“血液病”，同时也属于《标准》法律意义上的“血液病”，判决驳回考生的诉讼请求。而《公务员录用体检通用标准(试行)》第三条“血液病，不合格。单纯性缺铁性贫血，血红蛋白男性高于90g/L、女性高于80g/L，合格”中所谓“血液病”的定义究竟和医学上对血液病的定义是否一致，携带地中海贫血基因是否属于标准里的“血液病”，成为本案争议焦点之一。从学理的角度来看，地贫基因携带者确实有另一名称“轻型地中海贫血”，但这主要是从遗传学的角度去考虑，从临床角度医生并不认为基因携带者本人有病需要治疗，或在生活和工作方面有影响。在实际医疗工作中，地贫基因携带者完全和正常人一样，需注意的只是婚后要避免生重型地贫患儿，但这与其工作能力无关。同时，三考生血红蛋白含量是达到正常标准的，只是平均红细胞体积偏小，是否属于《公务员录用体检通用标准(试行)》所指的“血液病”的范畴，是有待商榷的。

本案的另一个争议焦点是，MCV(红细胞平均体积)检测及基因检测是否涉及对三名考生隐私的侵犯。某区法院认为佛山市人力资源和社会保障局进行MCV检测没有违反公务员招录体检相关法律规范的禁止性规定，主检医院也有权进行基因检测;某市人力资源和社会保障局未向外公布或泄露考生的地贫基因检测结果，故未侵犯考生的合法权益。隐私权作为一种基本人格权利，是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。我国《侵权责任法》第二条规定:“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第一次以法条的形式规定了隐私权为民事权益。对于某市人力资源和社会保障局进行MCV检测的行为，是否只要其没有违反法律规范的禁止性规定即为许可能呢?是否对于基因检测结果，只要没有公开和泄露，即可视为没有侵犯隐私权呢?我们认为，行政机关的行为皆为职权行为，应该要有相应的法律授权，法不禁止即为许可的标准在法理上适用于公民而非国家机关。一般而言，对于国家机关的职权行为，适用法无规定即为禁止的原则，这样做是为了防止国家权力的滥用进而损害公民的合法权益。对于基因数据是否为个人隐私，目前我国的立法并没有规定，但侵犯隐私权的行为，并不以公开隐私为必要条件，只要有非法侵扰、知悉、搜集、利用隐私等行为，且侵权行为与损害结果之间存在因果关系即可构成。因而，此案的判决还是可以商榷的。关于基因歧视的问题，我国尚无立法规定，美国于2008年5月底，由总统布什签署了《反基因歧视法》(Genetic Information Nondiscrimination Act)，禁止人寿保险公司以某人具有对某种疾病的易感基因为由，取消、拒绝对他进行保险或提高保险费用。同时，此项由美国白宫和参议院通过的法令禁止雇主以遗传信息为依据进行雇佣、解聘、升职、加薪，或做出任何与雇佣行为有关的决定。