《鹿特丹规则》提供的货方利益保护措施是否已经足够

五、《鹿特丹规则》提供的货方利益保护措施是否已经足够

通过以上分析，我们可以发现《鹿特丹规则》为保护批量合同下的货方利益提供了较为周详的考虑。但是《鹿特丹规则》的规定对货方利益的保护并非完备，其不足之处一方面表现在《鹿特丹规则》规定本身尚不够完善，另一方面表现在作为私法性质的规定，《鹿特丹规则》尚需要国内公法的补充与配合。

（一）《鹿特丹规则》规定的不足之处

就批量合同下货方利益保护而言，《鹿特丹规则》本身有些规定尚不够周全。这主要表现在批量合同的定义过于宽泛以及批量合同的管辖权条款可以不经第三方同意而适用于第三方。

1.批量合同的定义

根据《鹿特丹规则》第一条批量合同的定义，批量合同当事人的承诺期限、装运次数、货物数量都没有任何限制，这使得批量合同可以包括属于《鹿特丹规则》范围内的航运公司的几乎所有货物运输。所以，在实践中，大量的运输合同符合批量合同的特征，因而可以避开《鹿特丹规则》的强制性规定，例如，从理论上讲，把两个集装箱放在一年期内运输，就可以适用总量合同。批量合同的缔结如此简单，可能导致实践中大量批量合同的出现，使《鹿特丹规则》的强制性规定落空，从而损害中小货主的利益。因此，批量合同的定义在谈判过程中一直是一个有争议的问题。很多国家担心批量合同可能为承运人所滥用，提议应当对批量合同定义作进一步明确，以限制其使用范围，避免有过多的合同可以成为批量合同，享有缔约自由。澳大利亚、法国、新西兰、丹麦、韩国和德国都曾提出与批量合同定义有关的提案，建议对批量合同的期限，货物数量，运输批次进行限制。^[90]

笔者认为，批量合同的定义过于模糊宽泛导致大量的运输合同可以成为批量合同，增加了承运人利用批量合同损害小货主利益的可能性，上述国家的担心不无道理。既然批量合同有关制度是为缔约能力相当的当事人之间缔结合同而设计的，而对货物数量，运输批次进行限制可以保证与承运人订立批量合同的托运人是具备有一定经济实力的货主，从根本上避免承运人利用批量合同鱼肉小货主现象的发生，实现《鹿特丹规则》纳入批量合同的初衷，因此，应该对批量合同的合同期限，货物数量，运输批次等设置一定的限度条件，以避免批量合同被滥用。

2.批量合同中的排他性法院选择协议适用于第三方

根据《鹿特丹规则》的规定，批量合同当事人可以订立排他性法院选择协议，若批量合同在履行过程中发生争端，则提交双方议定的法院管辖。由于《鹿特丹规则》规定的批量合同是为缔约能力大致相当的当事人之间设计的，承运人利用议价强势地位“强迫”托运人接受合同条款的情况较少，由这些当事人之间自由选择争议管辖法院也是合理的。然而，根据《鹿特丹规则》第67条第2款的规定，^[91]批量合同当事人之间的达成的法院选择协议只要具备了一定条件无需经过第三方同意，就可适用于批量合同的第三方。笔者认为，虽然第67条第2款的要求在一般情况下都能保证适用于第三方的法院选择协议对该第三方不会有不便或不合理之处，但在一些特殊情况下，满足了第67条第2款规定的法院选择协议适用于第三方仍然可能导致不合理情形的发生。比如，A国某贸易公司甲与B国的承运人乙达成批量合同约定批量合同产生的纠纷在B国法院起诉，而根据批量合同签发的提单转让到位于C国的当事人丙，假设甲在转让提单时通知丙该法院管辖协议，而B国法院又承认这种法院选择协议的效力，则根据《鹿特丹规则》第67条第2款的规定，位于C国的收货人就需要因为批量合同纠纷跑到与自己毫无关系的B国去起诉，极不合理。而且，从法理上讲，第67条的规定剥夺了第三方选择法院的权利，这对第三方而言，甚为不公。在《鹿特丹规则》起草过程中，澳大利亚和中国都提出提案建议法院选择协议应该经过第三方同意方能适用于第三方。^[92]所以笔者认为第67条第2款的规定应增加“第三方同意”作为法院选择协议适用于批量合同第三方的条件之一。

（二）国内公法的配合与补缺

《鹿特丹规则》为货方利益保护作出的上述规定，实质上是从缔约形式和缔约内容上对批量合同的缔约自由进行一定的限制。这种限制是私法性质的限制。然而，要为货方利益提供充分保护还需要从公法角度进行一些制度设计，对批量合同的缔约自由从公法角度进行一些限制，对批量合同的运作进行监督管理，保证批量合同的订立履行公平公正。私法对契约自由的限制与公法对契约自由的限制，其区别在于私法上的限制只将违反限制的契约视为无效；但公法上的限制，却是科违反者以公法上的制裁，或以国家的强制力使之履行义务。^[93]公法上的契约自由限制不是私法性质为主的《鹿特丹规则》所能解决的，有赖于相关国内法的补缺。其中，美国的国内法中服务合同概念出现较早，有关服务合同的监督管理制度也比较成熟。所以美国国内法上的服务合同监督管理制度尤其具有参考意义。

1.美国国内法上的服务合同报备和公开制度

（1）美国航运法中有关服务合同报备与公开的规定

美国于1916年9月6日颁布了第一部航运法，即《1916年航运法》。该法首创了美国的运价报备制度和服务合同报备制度。其后的《1984年航运法》规定公共承运人如订立服务合同，除有关散装货、林业产品、回收旧金属、废纸的服务合同外，每一服务合同都应向美国联邦海事委员会秘密报备，同时附随报送此种合同的核心条款，并登录到运价本上接受公众查询。上述核心条款包括始发港、目的港（在多式联运中为起始地、目的地）、品名、最低箱量、运价、合同持续时间、服务承诺、损害赔偿等。^[94]与《1984年航运法》相比，《1998年航运改革法》关于服务合同的规定的主要变化有两点:一是服务合同当事人的变化，更多的主体可以缔结服务合同。根据《1998年航运改革法》第7条的规定，除单个托运人和托运人协会以外，互不关联的托运人团体也可以签订服务合同，而原来不能缔结服务合同的海运公共承运人的联盟、合股联营等形式的承运人组织也都可以签订服务合同，这样就为服务合同的广泛使用打下了基础。二是服务合同报备的变化。《1998年航运改革法》第7条对服务合同的秘密报备义务作了修改。在要求报备的内容中减少了“合同中货物多式联运的内陆装货地点与收货地点、费率、服务承诺和违约赔偿”这四项内容，必须以运价本公布的内容也减为“服务合同的商品、数量或者比例、起运港与目的港名称和合同期限”这四项。该法为服务合同提供了更多的保密性，使服务合同的当事人更灵活，合同更具有针对性，联邦海事委员会对合同的管制也趋于放松。^[95]

（2）违反服务合同有关制度的处罚 根据《1998年航运改革法》第13条（a）款的规定，如果公共承运人对于根据服务合同提供的服务，在港口的费率和收费方面，从事不公平、不正当的歧视性行为；对于服务合同有关的服务，在有关港口提供不正当的、不合理的优惠或好处，或者施加任何不正当、不合理的损害或不利；公会、两个或者两个以上承运人集体对于与服务合同有关的服务，基于地理位置、港口、人的身份不同（如对方是托运人协会或者是远洋运输中介人），从事有关费率、收费的不正当的歧视活动或给予不正当、不合理的优惠或者好处，或者施加不正当、不合理的损害或者不利的应该向美国承担民事罚款。对每个违法行为处罚的数额，除另有规定外，不应超过5000美元。但是，当违法行为属于故意和明知实施的，其处罚的数额不超过25000美元。如果是持续的违法行为，每天构成一个独立的违法行为。联邦海事委员会对公共承运人作出的罚款享有对该公共承运人所经营的船舶享有留置权，在发现该船舶的所在地的美国地区法院，可以对该船提起诉讼。

（3）实施情况

自《1998年美国航运改革法》实施以来，服务合同的使用有较大幅度的增加。根据联邦海事委员会2001年9月的统计，自从1999年5月以来，向联邦海事委员会报备的服务合同（包括经过修改的）增加了两倍。根据联邦海事委员会调查通告，原来通过普通班轮运输的货物有相当大的部分现在是通过服务合同运输来完成的。在一些主要航线上，货主几乎将全部货物通过服务合同运输。在一些航线原来服务合同使用量占全部货物运量的50%～60%，现在增加到了80%。^[96]2008年，向联邦海事委员会报备的服务合同一共有365135项，其中，未经修正的有44834项，经过修正的有320301项。2009年1月至6月份，向联邦海事委员会报备的服务合同一共有238547项，其中未经修正的有28072项，经过修正的有210475项。^[97]这种变化的主要原因在于，《1998年航运改革法》实施后，所有的承运人协议组织都可以与托运人缔结服务合同，而在此之前，在承运人协议组织中只有班轮公会可以与托运人缔结服务合同。同时，承运人协议不能要求其成员披露其于托运人之间单独缔结的服务合同，也不能通过内部强制性规定来影响其成员与托运人缔结的服务合同。在这种局面下，承运人单独与托运人缔结的服务合同数量大大增加，根据联邦海事委员会出版的调查通告，在1000个互相独立的服务合同中，有98%都是承运人单独与托运人缔结的。在一对一的基础上进行合同谈判，更容易缔结双方需要的合同，承运人更乐于满足托运人的特殊需要。一对一的合同谈判也更容易对服务合同进行修改，因为不再需要由班轮公会表决通过的程序，所以也不再出现因为表决而造成的迟延。^[98]

2.我国国内法上的国际集装箱班轮运价备案制度

（1）我国国内目前的国际集装箱班轮运价备案制度

我国并没有建立起专门的针对上述以协议运价达成的批量运输合同的监督管理制度，只是一般地对国际集装箱班轮运输建立起运价报备制度，其监督管理对象仅限于国际集装箱班轮运输的运输价格，并不关注合同中的其他条款。《国际海运条例》第20条规定:“经营国际班轮运输业务的国际船舶运输经营者的运价和无船承运业务经营者的运价，应当按照规定格式向国务院交通主管部门备案。国务院交通主管部门应当指定专门机构受理运价备案。备案的运价包括公布运价和协议运价。公布运价，是指国际船舶运输经营者和无船承运业务经营者运价本上载明的运价；协议运价，是指国际船舶运输经营者与货主、无船承运业务经营者约定的运价。公布运价自国务院交通主管部门受理备案之日起满30日生效；协议运价自国务院交通主管部门受理备案之时起满24小时生效。国际船舶运输经营者和无船承运业务经营者应当执行生效的备案运价。”2009年6月9日，交通运输部发布了《关于国际集装箱班轮运价备案实施办法的公告》。该《办法》取代了原交通部发布的《国际集装箱班轮运输运价报备制度实施办法》，自2009年8月1日起在国内实施。^[99]根据新《办法》，有义务进行价格报备的主体为“持有交通运输部颁发的《国际班轮运输经营资格登记证》并经营集装箱船舶运输业务的经营者”，而需要报备的价格包括公布运价和协议运价。运价备案义务人应报备中国港口至外国基本港的出口集装箱货物海运运价幅度，即对外报价的上限和下限。备案的运价幅度应正常、合理。实际执行的运价超出备案公布运价幅度的，按照协议运价的方式报备，协议运价生效时间为受理备案之时起满24小时。上海航运交易所为交通运输部指定的运价备案受理机构。

《办法》第6条规定了处罚措施。未按规定履行运价备案手续或未执行备案运价的，将依照《国际海运条例》第49条规定，责令限期改正，并处2万元以上10万元以下的罚款。如班轮经营者备案的运价超出正常、合理的范围，严重偏离同一航线同类规模班轮经营者的平均运价水平，可能对公平竞争造成损害的，交通运输部将依照《国际海运条例》第五章规定实施调查。经调查，班轮经营者对公平竞争造成损害的，依照《国际海运条例》第40条规定，将采取限制其航班数量、中止运价本或者暂停受理运价备案等限制性、禁止性措施。

（2）我国国际集装箱班轮运价备案制度与货方利益保护

我国目前建立的国际集装箱班轮运价备案制度主要出发点在于维护国际集装箱班轮市场秩序。自2008年下半年以来，金融危机对我国经济的影响日益显现，航运业遭受到了巨大冲击，在严峻的航运形势下，出现了部分企业为取得货源恶性杀价的行为，以“零运价”、“负运价”等低于正常合理的运价揽取货物。这种采取价格倾销的恶性竞争现象在中美和中欧的主干航线时有出现。^[100]在这种背景下2009年6月份出台的运价备案制度其主要制度设计在于规范市场秩序，取缔航运市场紧缩形势下的零运价，负运价等不正当竞争行为，因此对货方利益保护关注较少，更不用说对使用协议运价的批量合同下的货方利益进行保护。

协议运价概念在我国国内法的出现在一定程度上表明我国航运实践中已经开始使用《鹿特丹规则》中的“批量合同”。而事实上，当今国际海上集装箱货物运输大部分依据批量合同来进行，就我国而言，中美航线80%以上，欧洲航线60～70%都是通过签订批量合同进行运输的。^[101]但是由于我国国内法目前尚没有“批量合同”的概念，所以无法针对批量合同建立起监督管理制度，也无法从公法的角度对批量合同下的货方利益进行保护。所幸的是正因为我国国内法上批量合同制度完全是一个空白，当事人也不能享有如《鹿特丹规则》中那样的缔约自由，货方利益尚没有受到太大威胁。我国目前国际集装箱班轮运价备案制度主要着眼于运价监督管理，而在航运实践中，批量合同的运价固然是承运人与托运人在订立合同时谈判的重点，但批量合同中的其他条款也不能为当事人所忽略，特别是承运人义务，赔偿责任等条款都有可能为批量合同下的承运人所滥用，而且承运人还可能在订立批量合同时利用各种扭曲市场的手段对托运人采取歧视性定价或垄断定价等损害货方利益的行为，因此在公法上不仅要建立批量合同的运价监督管理制度，而应该对批量合同建立起全面的监督管理制度。考虑批量合同在我国已大量使用的现实，我国应该首先在《海商法》中对此类重要的合同类型作出明确定义和调整，然后在公法上建立起对批量合同的监督管理制度，避免目前的国际集装箱班轮运价备案制度只对批量合同的运价即协议运价进行监督管理的单一性。