作为制度意义的宪法

一、作为制度意义的宪法

今天人们普遍使用的“宪法”一词，多是规范性的概念或法律用语，意指通过制宪权的行使而创设的以“宪法”而命名的法律文件及其制度。从历史渊源来讲，无论是德文的“Verfassung”还是英文的“constitution”，在近代之前更多的时候是在指从一个政治秩序的实际状态的意义上来使用的。而政治秩序的实际状态就表现为或通过缔结契约而建立，或经由现实力量而形成的制度。在此意义下，每一个国家都必定要有自己的宪法，否则将会陷入混乱无序的状态，共同的社会生活无法营造，国家的治理也无法进行。

近代意义的宪法最早在英国出现，但在英国人的观念中，“宪法”并不是指的法律文件和法律部门，而是指的“代议制”这种政治制度。英国的资产阶级在反对封建专制的斗争中，根据人民主权的原理，创立了议会这种人民行使国家权力的形式，并在此基础上形成了“代议制”的政治制度，即人民通过选出代表，组成议会这样一个代表机关，来代表人民行使国家权力。这种以限制国家权力，保障个人权利自由为实质的“立宪政体”的政治制度，英国人将其称为“constitution”，也就是我们今天所说的宪法。英国著名的宪法学家艾沃·詹宁斯爵士(Sir Ivor Jennings)指出：“如果宪法仅指成文文件，那么很明显，大不列颠没有宪法。在具有这种文件的国家，“宪法”一词意即成文文件。但是，这种文件本身只不过是叙述那些决定政府机构的设置和运行的规则，很明显，大不列颠是具有这样一些机构和这样一些规则的；所谓‘英国宪法’就是用于描述这些规则的用语。”^[1]

然而，在制度的意义上来使用宪法的概念，并非完全是英国人的发明。英语“constitution”所源自的拉丁文“constitutio”的本意就是“组织”、“结构”的意思，它显然不是指的法律的“组织”或“结构”，应当是指的国家或社会的“组织”或“结构”。如果这种理解还具有推断成分的话，那么从古希腊著名的思想家亚里斯多德对“宪法”一词的使用就能很好地说明这一点。亚里斯多德在《政治学》中指出：“法律实际是，也应该是根据政体(宪法)来制定的，当然不能叫政体来适应法律。”^[2]“法律必然是根据政体(宪法)制定的。”^[3]“政体(宪法)为城邦一切政治组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’的组织。”^[4]“政体可以说是一个城邦的职能组织，用于确定最高统治机构和政权的安排。”^[5]在古希腊语中，“politeia”本身既可以作“宪法”理解，也可以作“政体”理解。但就亚里斯多德在《政治学》这一著作中的使用来讲，我们要判断其到底是指的哪一种含义，当然必须与其所使用的场合结合起来，才能作出准确的判断。《政治学》本身就是要研究什么政体是最好政体的问题，研究如何组织城邦的优良政体，来维护城邦的奴隶制民主制问题，因此，这里的“politeia”一词作“政体”来理解才是比较恰当的，才与《政治学》这一著作所研究的主题相吻合。在当时，即便是将“politeia”作为宪法来理解，也只是指的规定城邦组织方面内容的法律，并不具有根本法的含义，实际上也是指的普通法律。这样一来，如果将“politeia”作为宪法来理解，岂不成为了法律不能根据法律来制定，变成了同语反复。即便是今天来讲，哪怕是作为根本大法的宪法，实际上也只能是对一个国家所采用的政体的确认或法律化，当然不能是政体来适应法律。从这个意义上讲，宪法与政体的关系是形式和内容的关系。实际上，已经有一些学者指出，亚里斯多德在《政治学》中所使用的“politeia”(即所谓的宪法)实际上是指的国家的组织，而不是法律。^[6]美国学者弗里德里希也指出：亚里斯多德“考虑到每一种政治秩序或政治结构都有其‘宪法’，有其politeia或politeuma(国家的政权机构)。这里后者所指的宪法仅等同于政治秩序或政治结构，包括其组成的各个方面”。^[7]因此，有学者指出：“亚里斯多德在这里用的是‘politeia’概念，原意即‘政体’，可泛指各种政体。”^[8]“亚里斯多德对政体的研究非常之精细。他的《政治学》一书的另一个适宜的书名就是《政体研究》。这与希腊城邦政体极其多样化有关。”^[9]

据上所论，本源于拉丁文“constitutio”的“constitution”的本意，是指的事物或现实的组织和成分，亚里斯多德也多是在这种意义上来使用这一概念的，是一种描述性的，而不具有样板或规范的意义。^[10]后来孟德斯鸠在《论法的精神》中谈到“Chinese constitution”时，显然不是说的“中国的宪法”之意，而是指的中国社会及国家的现实构成及习惯。