国有建设用地转让的条件

第二节　国有建设用地转让的条件

主题案例1

T投资有限公司与B企业发展公司、M实业公司合作协议书仲裁案^[33]

案情回顾

1991年4月28日，X公司与本案第一被申请人B公司签订了《使用土地自建宿舍/生活区协议》，约定将位于某山，面积为4 000平方米的土地转让给B公司。1992年5月14日，某国土局下发《划拨某机场返还的安置用地的通知》，将位于某山地段的180亩土地的使用权划拨给某村委作为安置村民的建设用地。X公司与B公司协议所涉及的4 000平方米土地，属于上述180亩土地中的一部分。

1992年10月21日，B公司与本案第二被申请人M公司签订《投资合作协议》，约定:B公司将上述土地给M公司投资兴建商住综合楼，使用年限为50年，从1992年10月至2042年10月止。

同年10月29日，M公司与本案申请人T公司签订《土地使用转让合同》，约定M公司将其B公司有偿取得的上述土地开发权转让给T公司。

1994年4月29日，M公司与T公司又签订《土地使用转让补充合同》，该合同同时撤销1992年10月29日签订的《土地使用转让合同》，1992年10月21日B公司与M公司签订的《投资合作协议》作为本补充合同的附件。

1994年5月10日，B公司、M公司、T公司签订本案系争合同《合作协议书》，约定:一、B公司、M公司原于1992年10月21日所签订的《投资合作协议》自该协议生效之日暂中止执行至该协议第三条款履行完毕之日即自行终止;二、M公司、T公司方原于1992年10月29日所签订的《土地使用转让合同》自本协议生效之日暂中止执行至本协议第三条款履行完毕之日即自行终止。同日，X公司、B公司、T公司签订合同，约定:X公司同意将已划拨使用的，位于某山地段西北之土地4 000平方米转让给T公司兴建综合商住楼。

后由于B公司、M公司无法依约办理土地使用批准及立项、规划、报建等手续，T公司一直无法获得前述土地的开发使用权。直到2004年9月，本案所涉土地因兴建某大道被依法征收，T公司得知B公司、M公司不是本案所涉土地的合法所有人，不具备转让资格，无法继续履行合同。

争议焦点

划拨土地使用权转让合同的生效。

裁判意见

仲裁庭认为，本案涉及的国有土地是某国土局发通知同意划拨给X公司作为安置村民生活出路的建设用地，X公司尚未依法办理国有土地使用证。这种情况下转让该国有土地使用权属于违反国务院行政法规的禁止性规定，故本案当事人1994年5月10日签订的合同为无效合同。本案三方当事人于1994年5月10日签订了《合作协议书》，该协议约定1992年10月21日签订的《投资合作协议》以及1992年10月29日签订的《土地使用权转让合同》均中止执行，并直接约定了三方当事人之间的支付款项等有关权利和义务。因此申请人依据《合作协议书》中的仲裁条款要求被申请人返还购地款有合同依据。

评析探讨

首先，本案所涉及的土地按照某国土局下发的文件表述，属于行政划拨，目的是用于安置村民生活出路的国有土地。当时调整城镇国有土地使用权出让和转让的法律规范为国务院1990年5月15日发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。根据该条例的规定，行政划拨取得的国有土地使用权应当在领取国有土地使用证后，经市、县人民政府土地管理部门批准方可转让。本案中，转让方一直没有通过合法途径取得国有土地使用证，也未经政府土地管理部门批准，且在2004年该系争土地被政府征收。因此，本案中的土地使用权转让行为自始无效，各方签订的转让协议无效。通过划拨取得的土地虽然可以转让，但必须遵守有关法律、法规的规定。

划拨土地使用权目前在我国仍是重要的权利类型，有其存在的客观必要性，但从土地资源的有效分配出发，应尽可能缩小划拨土地适用的范围，对划拨土地使用权的转让也应实行更为严格的限制。^[34]法律、法规及相关司法解释规定的划拨土地使用权的转让和出让土地使用权的转让所适用的条件存在差异。划拨土地使用权的转让需要经过有批准权的政府批准，未经批准的，合同无效。^[35]

其次，本案中虽然前后涉及多个协议，但是1994年的《合作协议书》取代了之前的协议，将申请人、第一被申请人、第二被申请人列为同一个合同的当事人。因此，第一被申请人主张“只与第二被申请人有合同关系，财产应返还给第二被申请人”的主张得不到支持。根据合同相对性原则，第一被申请人也同样要受到合同的约束。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中土地使用权转让合同无效，而造成此种无效的原因并非申请人所导致，因此被申请人应当返还申请人所支付的购地款。

主题案例2

南宁桂馨源房地产有限公司诉柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司土地使用权转让合同纠纷案^[36]

案情回顾

2003年9月18日，本案三名当事人全威公司、超凡公司与桂馨源公司签订《土地开发合同》，全威公司、超凡公司同意将全威公司位于某地块转让给桂馨源公司。12月18日，全威公司、超凡公司致函桂馨源公司:由于《土地开发合同》第七条对桂馨源公司提供抵押担保的时间、抵押物、保证范围及担保金额均未作出明确约定，认为有修改并完善该条款的必要;12月20日，桂馨源公司回函，称只要是合同上约定的，都会坚决执行，全威公司、超凡公司以根本就不存在的不安全因素为由拒不办理该宗土地过户，已属严重违约;12月29日，全威公司、超凡公司致函桂馨源公司，以三方没有就办理抵押担保登记的时间及担保金额、保证范围达成一致意见，桂馨源公司能否提供有效的抵押担保将关系到企业职工未来生活安置问题和社会安定问题为由，决定从即日起终止《土地开发合同》，并要求桂馨源公司商谈办理定金退还事宜。2004年1月3日，桂馨源公司致函超凡公司、全威公司，拒绝终止合同。在法院审理中，全威公司、超凡公司以订立合同时未取得国有土地使用权证，以及该宗土地未达到开发投资总额的25%为由，主张合同无效。

争议焦点

转让出让取得土地使用权的合同效力。

裁判意见

最高人民法院认为，2003年9月18日签订的《土地开发合同》性质为土地使用权转让合同。《土地开发合同》于签订之时虽有瑕疵，但经补正后已不存在违反法律强制性规定的情形，应认定有效。讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题，属柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定，故不支持超凡公司提出的认定该合同无效的主张。

评析探讨

“基本原理”中已经提到，对于《房地产管理法》第39条规定的两个条件，有人认为该条件是合同的生效条款，只要不具备该条规定的条件，即可认定转让合同无效;而相反观点则认为，不动产物权变动采取债权契约行为加登记行为的原则，物权变动的效力需要两个行为的完成，合同与登记是相互独立的，能否达到第39条规定的条件并不是影响合同的效力，可通过瑕疵担保责任制度来对受让人进行救济;还有人认为，对于第39条规定的两个条件应该区别对待，对于第一项条件，如果没有取得土地使用权证的情况下转让土地，应认定合同为效力待定的合同。^[37]而土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对合同标的物设定的限制性条件。转让的土地未达到25%以上的投资，并不直接导致土地使用权转让合同无效。这一条件不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。^[38]该案的判决也代表着这一观点，对于司法实践具有指导意义。依据最高法院在此案中的判决，此种情况应视为合同标的瑕疵，并不导致合同强行无效。也就是说，签订国有土地使用权转让合同时，转让人虽未取得国有土地使用权证，但在诉讼前已经取得该证的，应认定转让合同有效。当事人取得国有土地使用权证后未足额缴纳土地出让金，或对转让土地的投资开发未达到投资总额25%以上的，属转让标的瑕疵，不影响转让合同的效力。

合同签订前，柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，双方订有《国有土地使用权出让合同》。本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行并不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定。