国有建设用地使用权转让时土地上他物权的处理

第四节　国有建设用地使用权转让时土地上他物权的处理

主题案例1

重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案^[45]

案情回顾

本案当事人索特公司在重庆市拥有四块商服用地使用权，并将上述土地抵押给相关银行用于贷款担保，抵押期限自2005年至2011年。2005年12月1日，本案当事人新万基公司与索特公司签订了《金三峡花园联合开发协议》，在上述土地上联合开发金三峡花园。双方约定:“……索特公司现已将上述土地抵押给某银行融资贷款，同意在约定时间内将该土地的抵押权解除;……索特公司承诺，本项目所涉及的土地已办理的抵押手续应在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，并保证不存在其他权利瑕疵，也没有被司法机关查封或被行政机关限制。若第三人对该地块权益提出主张，或权属手续不完善，或有权属障碍，由索特公司负责解决，并独自承担其费用，由此给新万基公司造成的损失，索特公司应承担违约责任;……”

2005年12月5日，新万基公司请索特公司在相应时间内配合完成项目前期开发工作，于2006年1月20日前办理好土地解押手续，并要求索特公司予以确认回复。索特公司未予回复。后自2005年12月25日起，新万基公司多次致函索特公司，要求索特公司履行金三峡花园项目开发的配合工作。

2006年3月6日，中国建设银行重庆万州分行致函索特公司称，索特公司未经该行同意，擅自将抵押物与他人合作进行房地产开发，严重侵害了该行的抵押权。要求索特公司必须立即停止侵权行为。

争议焦点

国有土地转让中的债权行为与物权行为，已设抵押权的土地使用权转让合同的效力。

裁判意见

一审认为:该土地使用权转让行为违反了《担保法》第49条第1款^[46]和《担保法司法解释》第67条第1款^[47]的规定，应属无效。本案中，索特公司没有将转让行为通知建设银行与工商银行，新万基公司也未行使涤除权，因此该转让行为的效力未能得到补正。《联合开发协议》及其《补充协议》系无效合同，故不存在解除的问题。

二审认为:《担保法》第49条和《物权法》第191条均规定，抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但《担保法司法解释》第67条和《物权法》第191条^[48]也规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。另外，《物权法》第15条^[49]确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》是一种债权形成行为，是物权变动的原因行为，而并非物权变动行为本身。关于物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动的原因行为。因此法院认定《联合开发协议》及《补充协议》有效，双方应按照合同诚信履行，索特公司有义务根据双方约定清偿银行债务，从而解除该转让土地上的抵押权负担。鉴于新万基公司认为索特公司不履行合同义务已构成根本违约，法院判决解除《联合开发协议》及其《补充协议》，索特公司未履行合同义务的行为构成违约，应承担约定的违约责任。

评析探讨

我国法律规定的抵押物转让制度有“债权人不同意则转让无效制度”、“不通知则转让无效制度”、“提供相应的担保制度”、“提前清偿或提存制度”、抵押权的追及效力制度、涤除权制度等，^[50]分别规定在《民通意见》、《担保法》、《物权法》以及《担保法司法解释》等规范之中。

上述法律和司法解释的规定在司法实践当中可能会出现适用的冲突。尤其是转让无效制度与抵押权的追及效力、合同法上关于合同无效的规定，都存在一定的适用冲突，这也是本案一审和二审判决截然不同的原因之一。

“不通知则转让无效制度”最大程度地保护了抵押权人的利益，减少抵押物灭失毁损的风险。但是，它却不利于保护转让交易的安全，以及受让人的权益。因此在《担保法》第49条第1款的规定“不通知则转让行为无效制度”和《担保法司法解释》第67条第1款规定的抵押权追及效力制度和涤除权制度之间，应当适用后者，而不应直接认定转让抵押权的行为无效。因为后者制度的规定意在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。

本案双方当事人在《联合开发协议》中约定由索特公司在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，即以约定的方式将先行解除本案所涉土地上的抵押权负担的义务赋予了索特公司;该约定既保障了抵押权人的利益，也不妨害抵押人和受让土地的第三人的利益，与《担保法》、《物权法》以及《担保法司法解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖，不违反法律规定。从合同法的角度看，转让方对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让土地上的权利负担，并承诺由其在不影响开发进度的前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，即承担义务的行为，符合意思自治和合同自由原则，且确保了抵押权人的利益不受侵害，与《担保法》、《物权法》和《担保法司法解释》的立法本意和制度设计不相抵触。所以在本案中，应先涤除抵押权，保护抵押权人利益，方可顺利进行流转。

另外，双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，是对土地转让的物权效力影响，其效力不应及于物权变动的原因行为。根据《物权法》的规定，物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权行为无效。因为当事人可以在合同约定中完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。

在本案中，双方基于自愿签订转让合同，尽管由于转让方的违约行为、抵押权等问题，导致合同目的最终无法实现，但是合同本身已经生效。而因合同根本目的无法实现导致合同的解除，免除的是双方当事人作出和受领未来履行的债务，却并不妨碍对不履行的损害赔偿请求权。也就是说，没有履行的债务因解除而终止履行，已经履行的债务因解除而恢复原状。有过错一方还需承担不履行的违约责任。^[51]因此在本案中，尽管合同已解除，不需要再继续履行下去，但转让方应对自身的违约行为承担违约责任。

主题案例2

河南花园公司与鑫苑公司土地使用权转让合同纠纷诉案^[52]

案情回顾

2004年9月16日，本案当事人花园公司和本案当事人鑫苑公司签订了《出让土地使用权转让协议书》(简称《转让协议》)，约定花园公司将郑州市某国有出让土地使用权转让给鑫苑公司，花园公司负责办理变更用地性质的工作、取得市政府同意转让的批示，使土地具备转让过户条件。由于花园公司已将该土地抵押给广东发展银行郑州分行未来大道支行，因此双方还约定，在国有土地使用权转让变更登记在鑫苑公司之前，花园公司必须解除所有土地他项权利抵押和在建项目抵押。花园公司保证在2004年12月5日之前将转让土地使用权变更登记在鑫苑公司名下。鑫苑公司需按约付款。双方还约定不可抗力条款，包括本协议签订后双方无法预知、无法控制新出台的政府土地出让、转让政策因素。

《转让协议》所涉及的土地，是花园公司通过兼并原郑州市酒精厂取得的，性质为工业。2004年7月1日，河南省郑州市国土资源局发布会议纪要同意将花园公司出让工业用地用途变更为混合住宅用地，补交土地出让金。9月3日花园公司与河南省郑州市国土资源局签订国有土地使用权出让合同，用途改为混合住宅用地，但没有领取新的土地使用证。9月30日，河南省郑州市人民政府作出批复:同意河南花园置业有限责任公司依据规划部门批准的用途办理土地用途变更手续，用途调整为混合住宅，期限70年，并要求公司抓紧时间完善用地手续，领取国有土地使用证。

2005年1月11日，中共郑州市委、市人民政府第五工作组召开关于解决原郑州市酒精厂有关问题的会议:“1.花园集团现只转让家乐福项目及与该项目配套工程所涉及的土地给鑫苑公司，另外约65亩土地不转让……2.春节后，工作组和花园集团重点工作放在6号楼的拆迁安置，待土地过户和拆迁工作完成后，家乐福项目建设继续开工……”。3月21日，花园公司向鑫苑公司发出通知函，提出在协议书及其补充协议履行过程中，由于职工阻止以及政府土地政策变更等多方面的客观原因，导致该协议事实上已经无法履行，要求解除双方的协议，就家乐福项目及占用土地的转让重新签订协议，其余土地不再转让。年3月23日，鑫苑公司对花园公司发出复函，不同意解除协议，要求继续履行协议书及其补充协议。

争议焦点

转让使用权土地上附有抵押权的处理，转让合同中不可抗力条款的解释。

裁判意见

法院认为，依据双方约定，花园公司负有解除土地他项权利抵押的义务，但花园公司并没有履行该义务。后在二审诉讼期间，鑫苑公司表示愿意以5 770万元涤除抵押权并已汇款。在最高人民法院主持调解时，广东发展银行股份有限公司郑州分行对这种方式涤除抵押权并无异议。因此，可以认定该抵押权已涤除。

双方协议书约定了不可抗力条款。花园公司认为，协议书未能履行，系因政府行为及原土地使用权人原郑州市酒精厂职工阻止造成的，可依据不可抗力条款而免责。最高人民法院则认为，除法定不可抗力的情形外，协议书第14条约定的不可抗力是指新出台的政府土地出让、转让政策因素。本案中，花园公司并没有举出证据证明因为新出台的政府土地出让、转让政策因素导致其没有履行合同。相关的政府会议纪要并没有明确不能再转让，并没有要求花园公司和鑫苑公司双方签订的协议书只部分履行，其余部分不再履行。因此，花园公司提出的协议书因政府行为等不可抗力的原因不能履行的理由不能成立。按照协议，花园公司必须做好转让土地使用权范围内原来土地使用权单位职工安置问题和商户清理工作。因为花园公司没有履行好该合同义务导致职工阻止施工，不属于《民法通则》第153条规定的“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，花园公司免责的理由也不能成立。

评析探讨

《物权法》第191条规定:“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”在土地使用权转让中，土地使用权已经抵押的，如果没有经过抵押权人同意或通知抵押权人，可以通过涤除抵押权的方式使转让行为继续有效。这样既保护抵押权人的利益，又能确保交易的安全。^[53]本案中经过受让人明确的意思表示和汇款行为，并经过银行方面的确认和同意，可以认定行使了涤除权且债务获得清偿，因此土地使用权转让行为有效。

转让土地使用权，需要改变原出让合同中规定的土地用途的，必须经过原出让人同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，重新签订出让合同，办理变更登记。本案中，原土地为工业性质，转让须变更为混合住宅性质，期限改为70年。此种变更应取得原出让人郑州市政府的同意，并和郑州市国土局重新签订出让合同。

合同双方负有适当履行约定义务的责任，对于合同的条款不能随意扩张解释。在本案中，合同约定花园公司负有交纳土地出让金、解除土地他项权利抵押的合同义务，职工安置由花园公司处理，但花园公司均没有履行。在收取鑫苑公司的土地使用权转让费后，以自己未交纳土地出让金、未解除抵押权等违约事实为据，作为抗辩理由行使抗辩权，又将不可抗力条款进行扩张解释。此行为违反了《民法通则》的诚实信用原则，也违背了市场经济条件下交易主体应遵循和认同的交易规则。

【注释】

[1]王守智，吴春岐.土地法学.北京:中国人民大学出版社，2011:89.

[2]崔建远.物权法.北京:中国人民大学出版社，2009:333.

[3]王守智，吴春岐.土地法学.北京:中国人民大学出版社，2011:91.

[4]符启林.房地产法.北京:法律出版社，2004:133.

[5]符启林.房地产法.北京:法律出版社，2004:133.

[6]崔建远.物权法.北京:中国人民大学出版社，2009:333.

[7]崔建远.物权法.北京:中国人民大学出版社，2009:333.

[8]王守智，吴春岐.土地法学.北京:中国人民大学出版社，2011:92.

[9]李延荣，周珂.房地产法.北京:中国人民大学出版社，2008:93.

[10]付智.无偿划拨土地能否有偿转让.中国地产市场，2006(7):87－88.

[11]该办法第5条规定:“未经市县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”第12条:“土地使用权需要转让、出租、抵押土地使用权的，必须持国有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在地市县人民政府土地管理部门提出书面申请。”第14条:“市县人民政府土地管理部门与申请人经过协商后，签订土地使用权出让合同。”

[12]张海燕.国有划拨土地使用权转让协议的效力.人民司法，2011(22):34.

[13]高富平，黄武双.房地产法.北京:高等教育出版社，2010:69.

[14]王淑华.土地使用权转让合同与物权变动之效力辨析.法学评论，2009(5):71－72.

[15]韩世远.合同法总论.北京:法律出版社，2011:176－178.

[16]韩世远.合同法总论.北京:法律出版社，2011:152－153;施启扬.民法总则.台北:台北自版，2001:310;王泽鉴.民法总则.北京:中国政法大学出版社，2001:476;梁慧星.民法总论.北京:法律出版社，2007:194.

[17]王素平，高宏伟.论“批准”对房地产买卖合同效力的影响.广西政法管理干部学院学报，2006(6):99.

[18]参见第二节主题案例“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”。

[19]参见第四节主题案例“河南花园公司与鑫苑公司土地使用权转让合同纠纷诉案”。

[20]房地产联建是指双方共同投资进行房地产开发，约定建成后，建筑物归双方共有或共同使用收益的行为。孙镇平.房地产法案例教程.北京:高等教育出版社，2005:59.

[21]孙宪忠.中国物权法总论.北京:法律出版社，2003:163.

[22]梁慧星，陈华彬.物权法.北京:法律出版社，2010:79.

[23]江平.民法学.北京:中国政法大学出版社，2011:260－262;梁慧星，陈华彬.物权法.北京:法律出版社，2010:80－83.

[24]《物权法》第6条:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”

[25]《物权法》第9条:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第14条:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第145条:“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”

[26]刘士国.论物权转让与危险负担.上海社会科学，2008(11):85.

[27]王淑华.土地使用权转让合同与物权变动之效力辨析.法学评论，2009(5):68.

[28]法(办)发〔1988〕6号。

[29]崔建远.物权法.北京:中国人民大学出版社，2009:501－503.

[30]法释〔2000〕44号。

[31]涤除，也称抵押权的涤除，是指在抵押物发生转让的情况下，抵押物的受让人向抵押权人支付一定的代价而对抗抵押权人提出消灭抵押权的要求，在抵押权人同意这一要求时，抵押权消灭，而在抵押权人不接受时，由抵押权人承担一定责任的制度。在承认抵押权的追及效力的前提下，抵押权设定以后，抵押人仍可将抵押物转让或赠与其他人，抵押权不因此消灭。而受让人为避免抵押权人对抵押物行使抵押权而使其受到不测损失，便需要以一定方式消除抵押物上的抵押权，这便是涤除制度的设定目的。因此，抵押权涤除制度是对不完善的登记制度的一种救济。涤除是抵押物受让人的一种权利，应在抵押权人实现抵押权之前进行，且须由受让人提出涤除金额。如果抵押权人不接受受让人提出的涤除，抵押权人必须通过拍卖方式实行抵押权。参见:肖峋，皇甫景山.《中华人民共和国担保法》讲话.北京:中国社会科学出版社，1995:150;许明月.抵押物转让的立法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍.现代法学，2006(2):22－23;赵林青.涤除权制度之我见.甘肃政法学院学报，2006(5):75－77.
　　对于涤除制度，大部分学者认为《担保法司法解释》中确立了该制度，见:王利明.中国物权法草案建议稿及说明.北京:中国法制出版社，2001:437;崔建远.物权法.北京:中国人民大学出版社，2009:502。也有学者认为我国担保法制度并未完全确立涤除制度，如:许明月.抵押物转让的立法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍.现代法学，2006(2):23－26。本文采前一种通说。

[32]该款规定:“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

[33]中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会案例，未公布。

[34]李延荣，周珂.房地产法.北京:中国人民大学出版社，2008:93.

[35]参见《房地产管理法》第40条，《土地使用权司法解释》第11条。

[36]案例详见最高人民法院民事判决书(2004)民一终字第46号。

[37]韩延斌.对最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解适用．法律适用，2005(8):30－33.

[38]王淑华.土地使用权转让合同与物权变动之效力辨析.法学评论，2009(5):71－72.

[39]案例详见最高人民法院民事判决书(2005)民一终字第104号。

[40]法发〔1996〕2号。

[41]王利明.合同法研究.北京:中国人民大学出版社，2011:537－538.

[42]案例详见最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第62号。

[43]案例详见河南省商丘市中级人民法院民事判决书(2010)商民再终字第41号。

[44]王利明.合同法新问题研究.北京:中国社会科学出版社，2011:13.

[45]案例详见最高人民法院民事判决书(2008)民一终字第122号。

[46]《担保法》第49条第1款:“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”

[47]《担保法司法解释》第67条第1款:“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”

[48]《物权法》第191条:“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

[49]《物权法》第15条:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”

[50]崔建远.物权法.北京:中国人民大学出版社，2009:501－502.

[51]韩世远.合同法总论.北京:法律出版社，2011:528－529.

[52]案例详见最高人民法院民事判决书(2006)民一终字第26号。

[53]相关学说可参见第一节第五部分。