劳动争议及其处理机制

一、劳动争议及其处理机制

(一)劳动争议及其特点

1.劳动争议的概念界定

劳动争议又称劳动纠纷，“广义谓以劳动关系为中心所发生的一切争议。于此意义，因劳动契约关系，雇佣人与受雇人之间所发生之争议，或关于劳动者之保护或保险，雇佣人与国家之间发生的纷争，雇佣人团体以及受雇人团体本身内部关系所生之纠纷，皆为劳动争议。”“狭义之劳动争议，仅以个人之雇佣人与受雇人之间所发生之争议及雇佣人团体与受雇人团体之间所发生之争议。”^[2]对于劳动争议，德国等国家的立法上都没有给出明确的定义。我国于1993年颁布的《中华人民共和国企业争议处理条例》，2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》和2008年5月1日实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》也都没有对此作出定义。在我国劳动立法和劳动法学中所述的劳动争议，广义是指劳动关系双方当事人或其团体之间关于劳动权利和劳动义务的争议;其狭义仅指劳动关系双方当事人之间关于劳动权利和劳动义务的争议。目前劳动法学的劳动争议研究一般均取其狭义，本书也主要在此种意义上使用此概念。

2.劳动争议的特点

一般认为，劳动争议具有如下特征：第一，劳动主体的特定性。劳动争议双方当事人一方为用人单位，一方为劳动者。如果争议不是发生在用人单位与劳动者之间，而是发生在企业与企业之间、企业与国家机关之间，即使争议内容涉及劳动方面的问题，也不构成劳动争议;第二，争议的产生是建立在劳动法律关系的基础之上的。劳动争议产生的前提必须是双方当事人之间存在着一定的劳动关系，否则就不存在劳动争议;第三，劳动争议标的确定化。劳动争议的标的是劳动权利和劳动义务，并且争议内容也是依照特定的争议范围;第四，劳动争议矛盾的可转化性。劳动争议既可以是一种劳动者和用人单位之间的对抗性矛盾，也可以是一种非对抗性矛盾。劳动关系是一种双方的合作产生效益的关系，因此劳动者和用人单位之间的合作和信任感至关重要，劳动争议的矛盾是可以转化的。

3.劳动争议的分类^[3]

(1)个别争议、集体争议和团体争议

在许多国家中，劳动争议仅有个别争议和集体争议之区分。前者即单个雇工或多个雇工限于个人行为与雇主的争议;后者即雇工集体(通常由工会代表)与雇主或其团体的争议。在我国，就实践和立法来看，集体争议是指多个职工限于同一类个人行为与用人单位的争议，因而有必要将劳动争议区分为个别争议、集体争议和团体争议。

个别争议，又称个人争议，是指单个职工与用人单位之间的劳动争议。

集体争议，又称多人争议，是指多个(或称部分)职工当事人基于共同理由与用人单位发生的劳动争议。团体争议，亦称集体合同争议，是工会与用人单位或其团体之间因集体合同而发生的争议。前者的标的是部分职工的共同利益，后者的标的是全体职工的共同利益。因而，前者的职工方当事人应当推举代表参加争议处理程序，后者中的工会由工会主席为法定代表人参加争议处理程序。

(2)权利争议和利益争议

权利争议，又称实现既定权利的争议，是指因实现劳动法、集体合同和劳动合同所规定的权利和义务所发生的争议。在当事人权利和义务既定的情况下，只要当事人双方都按照法规和合同的规定行使权利和履行义务，一般不会发生争议;如果当事人一方不按规定行使权利和履行义务，侵犯另一方既定合法权益，或者当事人双方对如何行使权利和履行义务理解上存在分歧，争议就会发生。因而，权利争议也就是因遵守劳动法，履行集体合同或劳动合同所发生的争议。其中，作为争议标的的权利和义务，如果是适用劳动法中强行性规范所规定的，该权利争议就只属于遵守劳动法的争议;如果是由集体合同、劳动合同依据劳动法中任意性规范具体规定的，该权利争议就属于履行集体合同或劳动合同的争议。

利益争议，又称确定权利的争议，是指因主张有待确定的权利和义务所发生的争议。在当事人的权利和义务尚未确定的情况下，如果双方对权利和义务有不同的主张，就会发生争议。争议的目的是，要求在合同中依法确定当事人的某种利益，使之上升为权利。在订立劳动合同时如果存在争议就不可能成立劳动合同，签约双方还未成为劳动关系当事人，因而这种争议，不应作为劳动争议。所以，利益争议一般发生在劳动关系运行过程中的集体合同订立或变更环节，较多表现为订立、变更集体合同的集体谈判陷入僵局或者失败。利益争议一般不是通过调解、仲裁、诉讼程序解决，而是在政府干预下由双方协商解决。

(3)国内劳动争议和涉外劳动争议

国内劳动争议，是指具有中国国籍的劳动者与用人单位之间的劳动争议。其中包括：我国在国外(境)外设立的机构与我国派往该机构工作的人员之间、外商投资企业与中国职工之间所发生的劳动争议。

涉外劳动争议，是指当事人一方或双方具有外国国籍或无国籍的劳动争议。它包括：中国用人单位与外籍职工之间、外籍雇主与中国职工之间、在华外籍雇主与外籍职工之间的劳动争议。涉外劳动争议的处理，应当按照国际惯例，适用雇主所在地法。凡用人单位(雇主)在我国境内的涉外劳动争议，都应当适用我国法律进行处理。

(二)劳动争议与权利救济

劳动权利的实现不仅受制于社会的政治、经济、文化等各种客观条件，而且可能受到各方面的侵扰。“无救济即无权利”，对于劳动权利而言同样如此，劳动法不仅宣示权利，而且还应同时配置救济的各种程序。^[4]在资本强势的现实条件下，劳动争议的本质是劳动者的劳动权利和利益争议，主要的表现形态是劳动权利受到侵害的情况下如何保护和救济的问题。而且，由于劳动争议所涉及的劳动权利往往具有根本性(如生存权和健康权)和群体性，所以劳动争议的救济不仅仅是一个程序上的问题，它还涉及众多实体法规范，既是一个法律问题，又是一个社会问题。如果没有公共权力的有力支持，没有迅捷、便利且有效的救济机制，劳动者的生存将难以维系，而劳动者生存状态的恶化势必导致劳资关系中矛盾的激化，最终会影响到用人单位的经济利益，而且极有可能危及社会的稳定，我国目前频发的工人罢工、上访甚至暴力性、群体性事件就是明证。因此，在处理劳动争议时，应当更多地关注劳动者的生存状况，调整劳动争议救济机制的基本价值取向，在救济力度和措施上更多地倾向劳动者，努力弱化劳资双方利益对抗的激烈程度，保障与促进劳动关系的和谐、稳定。

救济方法是指救济可以采取的形式，救济方法在不同国家和地区有所差异。在我国，劳动争议所涉及的劳动权利救济形式和机制是复杂和多样化的，可以分为公力救济、社会救济和私力救济。

第一，劳动权利的公力救济。公力救济是指权利人在自己的权利受到侵害时，请求国家以公权力排除侵害，实现其权利的一种救济途径。^[5]

以国家公权力解决劳动纠纷，保护纠纷主体尤其是劳动者的合法权益，成为劳动权利救济的常态，它包括司法救济、行政救济和法律授权组织的救济，其中最主要是司法机关的诉讼救济。诉讼作为公力救济的主要形式，它意味着：一方面，权利救济只能通过国家法律实施，未经法律认可或与国家立法相抵触的其他规范和规则都不能对冲突权利提供救济;另一方面，由诉讼所确立的冲突权利的处置和补偿的救济方式是由国家强制力或由这种强制力所产生的感受而得以实现的。^[6]因此，对于劳动权利而言，司法救济是最权威也是最终的保护手段，是必不可少的“最后一道防线”。

第二，劳动权利的私力救济。私力救济是指权利人权利遭受侵害后，在没有第三者以中立名义介入的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，从而实现权利，解决纠纷。^[7]

在实践中，私力救济主要通过谈判、协商和解来实现。应当说，虽然私力救济因为存在较大的负面效应而被法律严格限制和约束，但在双方合意的情况下，私力救济通常反映出个案当事人的理性抉择和取得较好的社会效果，因为它更能消除争议双方当事人的对立情绪，并在和谐的气氛中促使纷争的非对抗性消解，这也是私力救济相对于公力救济的比较优势。在劳动争议处理中，由于劳动关系双方当事人具有长期共处和合作共赢的特点，其利益具有相当程度的一致性，所以双方的协商和解对于争议的彻底、圆满解决是十分必要且完全可能的。

第三，劳动权利的社会救济。介于公力救济和私力救济之间还存在着一种又称之为“类法律式”的社会救济，它是由国家法律所赋予的或确认的居间第三者的救济能力，通过劝导并在双方都同意的前提下才能做出有一定拘束力的法律文书。对劳动争议而言，主要是我国《劳动争议调解仲裁法》规定的各种调解。应当指出，劳动争议并非都是不可调和的矛盾，劳动争议出现的原因是因为利益分配的不均衡，因此利用调解机制来实现利益的再平衡，以最小的成本实现劳动争议的解决就显得尤为重要，这也是我国《劳动争议调解仲裁法》确立的在劳动争议处理中“着重调解”原则的原因所在。

需要指出的是，劳动关系反映的是劳动与资本之间的利益分配关系，争议和冲突在所难免。劳动关系是人类社会的基本关系，和谐的劳动关系是和谐社会的必备要素。劳动关系的自身特点决定了劳动争议解决方式和权利救济途径必然与一般权利争议有所不同，我国目前劳动争议频发甚至激化的重要原因就是劳动争议的处理过分依赖于仲裁和诉讼这两种对抗性的解决方式，反而激化了争议双方的矛盾。虽然新的劳动立法要求劳动争议处理要注重协商性、避免对抗性，但并没有建立起相互衔接且具有实效的协商性处理机制，目前已有的研究也缺乏针对性和可操作性。因此，劳动争议的研究须立足劳动争议的自身特点，将劳资双方间的协商和解、企业调解、人民调解、仲裁机构调解、司法调解有机结合起来，最终建立以和解与调解为中心的协商性处理机制，以建立和谐稳定的劳动关系。

(三)劳动争议处理机制研究综述

我国目前正处于经济和社会的转型期，劳动关系由身份化、自律化走向契约化、法律化，而人权观念的淡薄和法治化程度不高导致劳资矛盾日益凸显，劳动争议案件急速增长，已经严重危及经济发展和社会稳定。然而，与其他社会矛盾相比，劳动争议并非都是不可调和的矛盾，因为企业和劳动者作为劳动关系的双方具有长期共处和合作共赢的天然一致性，他们具备了合作的基础。所以，劳动争议处理要更加注重协商性、避免对抗性，探索建立一套以劳资双方相互尊重和平等协商为基础的、简便高效的劳动争议协商性处理机制。

面对与日俱增的劳动争议案件，劳动关系调节机制研究的核心就是要寻求劳动争议合理而有效的解决路径和制度改进。本书的研究意义主要在于两个方面：一是运用多维度视角和方法论证协商性处理机制的合理性、必要性和可行性，并通过争议处理具体制度的创新设计促使劳资关系从对抗走向合作，重建劳动伦理;二是以构建协商性机制为中心，实现我国劳动争议处理机制创新，也为我国经济社会的可持续发展奠定坚实的法治基础。

1.当前我国劳动争议处理机制研究现状及研究意义

(1)劳动争议处理机制研究现状考察

随着经济和社会的转型，劳动争议和劳资和谐问题日益受到党和国家的重视，尤其是伴随着劳动合同法、就业促进法和劳动争议调解仲裁法等一系列法律法规的立法进程，我国的劳动法学研究也呈现出了由冷转热的趋势，相关著述迅速问世。但这些著述之内容，所论问题宏大叙事者多，注释评论者多，并不都是对实践中真问题的关注者，普遍缺乏真正的实证分析，也就是没有“用数字说话”。而对于劳动争议处理机制的研究，主要存在以下几个方面不足：

第一，目前的研究主要是对劳动争议处理某个环节如调解、仲裁、诉讼的个别化分析，缺乏关联性、衔接性的研究，导致整体性不够和相互矛盾。

第二，过于关注仲裁、诉讼等正式机制和正式规则，对于协商和解、社会调解等非正式机制和相关非正式规则研究不足，实际上是偏重对抗性机制，而忽视合作性、协商性机制。

第三，由于我国不同行业、不同类型的企业劳动关系差别较大，所以劳动争议呈现出多样化特点，但目前类型化研究不足，缺乏针对性和应用性。

第四，由于对劳动关系和劳动争议的研究涉及法学、经济学、管理学、社会学等多个学科，而目前的研究学科封闭性较强，就法学领域的研究来看，其他学科的研究方法尤其是经济学、管理学方法严重不足，使得对劳动争议的法学研究存在理论依据不足、说服力不够的重大缺陷。

(2)本书研究的立足点

尽管当前我国劳资冲突比较严重，但劳资双方合作共赢的特点随着经济和科技的发展已经日益明显，劳动争议的出现和合理解决未尝不是劳动关系不断调适和完善的契机;对于劳动争议的处理，我们必须抱定合作、和谐的理念和目标，从法律制度和处理机制上鼓励协商和解，健全多元化调解机制，改革劳动仲裁和诉讼，建立和完善以协商性处理为重点的，相互协调、相互衔接的劳动争议处理制度。

2.本书研究的主要内容与基本思路

(1)主要内容

第一，劳动争议处理机制的理论论证。主要研究以下问题：劳动关系与劳动伦理本质与特点的多维度分析;劳动争议形成与发展的特点与规律;各种劳动争议处理机制在劳动争议处理中的功能与特征辨析;社会转型期与“和谐”语境下的劳动争议协商性处理机制。

第二，劳动关系与劳动争议的实证研究。主要研究：各种劳动关系的类型化分析。分析不同类型用人单位人力资源管理的自身特点和劳动用工关系的实际状况，把握劳动关系的特点;当前劳动争议处理机制的运行状况的实证分析与效果评价。

第三，劳动争议协商性处理机制的探索与实践。包括：首先，各种处理机制的现状分析。理清目前法律体制和经济环境下劳动争议发生的原因何在、通过何种方式进行处理、处理的效果如何，通过比较初步明确协商性处理机制的价值;其次，协商性处理机制的现状与问题。重点要考察企业与职工的协商和解机制实际运行情况和利用率如何，企业劳动争议调解委员会的设置和实效如何，企业工会组织在协调劳动争议中的作用如何，人民调解和行政机关调解在劳动争议处理中的地位和作用如何，劳动争议仲裁委员会、人民法院运用调解手段的比例和效果如何;最后，不同处理机制的比较分析。对各种处理机制的效率如何、是否合法、是否正义以及当事人的可接受性等问题进行研究，找出其问题所在，从而进一步论证协商性处理机制在劳动争议解决中的意义和价值。

第四，当前各种劳动争议处理机制的规范分析。一是法律依据分析。研究当前我国实际上实行的“以协商、调解、仲裁、诉讼为主要环节的劳动争议多元纠纷解决机制”的立法基础;二是实际运行状况及其原因分析。研究当前协商和解、各种调解、仲裁、诉讼等处理程序存在的主要问题及其原因所在;三是学术界、实务界提出的相关对策及其评价。

第五，劳动争议处理机制的域外经验。主要是：首先，世界主要国家和地区的劳动争议处理机制考察。如德国的劳动法院模式、英国的第三方调解和仲裁为主导模式、日本的多元化处理模式等，并重点研究非诉机制在处理劳动争议中的成功经验;其次，和解与调解等协商性处理机制在这些国家和地区的实践与效果分析，实事求是地进行中外比较研究，找出可以借鉴的经验;最后，劳动争议处理相关制度的本土化问题研究。

第六，构建适合我国国情的劳动争议协商性处理机制。首先，现有基础分析。相关法律中已经建立起来的劳动争议处理机制必须重新认真审视，有哪些必须坚持和完善、哪些尚未发挥出其价值、哪些应当有所修正，尤其应当研究如何发挥协商和解、企业调解、人民调解等已有协商性处理机制的作用;其次，劳动争议双方协商和解制度的规范化、实效化研究;再次，企业劳动争议调解委员会的改造，使其真正成为劳资双方化解纠纷的实体化平台;最后，建构劳动行政机关主导的调解制度，充分发挥三方机制的作用。

最后，协商性机制与裁决性机制(劳动仲裁和司法诉讼)的相互衔接问题研究。主要是：确立协商程序在劳动争议立法中的基础地位;劳动仲裁和诉讼应该有效衔接;劳动争议诉讼应该只审查仲裁裁决涉及的法律适用问题。

(2)基本思路与方法

第一，中外比较的方法。借鉴域外经验尤其是较发达国家或地区运用协商性机制解决劳动争议的经验，与我国相关制度和实践进行对比，分析在我国的可行性。

第二，规范分析与实证分析相结合的方法。法学是实践科学，劳动争议的处理更是实践的艺术，必须遵循理论与实践相结合的学术要求，保证研究成果既具有理论性又具有实践性，既具有规范性，又具有实证性。

第三，多学科综合分析的方法。即运用法学、社会学、经济学、管理学等学科的研究成果和研究方法，探讨解决劳动争议、实现劳动关系和谐发展的方法和途径。

(3)重点与创新之处

研究重点是如何立足现有的政策空间和法律框架，利用现有劳动争议处理的组织与机制的功能，构建便捷、高效的劳动争议协商性处理机制。

创新之处可能是：第一，纠纷解决机制虽然是国内外法学界和法律实务界正在热烈探讨的前沿性课题，并且法律实践已经走在前面。但是，对于劳动争议处理中，如何利用现有的制度和资源建立以平等和相互尊重为基础的协商性解决机制，应当说具有理论创新性;第二，在目前对劳动者权益日益重视并受到倾斜保护的法治环境下，我们认为在企业管理中应当改变陈旧的行政化、对抗性人力资源管理模式，建立以法治化为基础的、以平等和相互尊重为特点的合作型劳资关系新模式，实现了多维度、广视角的学术探索，有一定的新意;第三，构建协商性处理机制过程中，提出重构和解与调解制度，其具体的构想和方案也有一定创新之处。