非法低价出让国有土地使用权罪应当完善的几个地方

三、非法低价出让国有土地使用权罪应当完善的几个地方

（一）非法低价出让国有土地使用权罪，其主体仅为国家机关工作人员，没有单位犯罪的规定，这会造成为达到非法低价出让国有土地使用权的人以单位的名义进行非法低价出让国有土地使用权，以单位集体讨论、集体决策的形式规避犯罪。根据“法无明文规定不为罪”的原则，没有单位犯罪的规定，就不能以单位犯罪给予刑罚处罚，集体讨论形式的合法性可能掩盖其非法低价出让国有土地使用权行为违法的本质。

对集体决策的非法结果不能以单位犯罪加以处罚，那么是否可以对集体讨论与决策中非法的个人意志给予刑事处罚呢？集体决策是多数个人意志占上风的结果，个人意志可以通过某种形式转化为集体意志，但集体意志不等于个人意志简单的相加。由集体讨论，集体作出决定，执行的是集体的决策，那么非法低价出让国有土地使用权的行为的主观基础为集体决策，而非某个人的决策。参照单位犯罪与共同犯罪区分的界限，集体决策与共同犯罪有严格的区别：⑴单位犯罪的主体是合法组成的，而共同犯罪的主体是非法组成的；⑵单位犯罪的成员除有关责任人员外，有不知情、未参与的情况存在，共同犯罪中的各成员都有犯罪意图和相关行为；⑶单位犯罪谋取的是集体利益，而共同犯罪归根结底谋取的是个人利益。共同犯罪是共同故意情况下的共同危害行为，是单个人（自然人与单位）与单个人（自然人与单位）的意思的联络，共同犯罪中共同犯罪行为都是共同犯罪人的共同故意的外在表现。之所以成立共同犯罪，是因为共同犯罪中的每一人都有意思表示，共同犯罪中每个共犯的意思是缺一不可的。而集体决策中，执行集体讨论之决策，并非是集体中每个人的意思，有可能其中某人不同意集体讨论的意见。如果将其划分为共同犯罪，那就缺乏共同犯罪的共同故意的基本要件。排除上述人员共犯的可能性，那么同意非法的集体讨论结果的人是否有可能构成共犯呢？成立共犯的基础是，要有共同犯罪的故意，还要有共同犯罪的行为。其表达共同故意的方式表现为对非法意见的支持，那其中也可能存在工作失误的情形，即过失情形。从判断角度来看，哪些人是失误，哪些人是故意不易判断清楚。如果确有证据证明行为人故意，是为牟取私利，可以单独给他定罪。但在该罪中要分清，执行的是集体讨论的结果，还是执行的是个人的意志？因此，笔者认为，执行的是集体决策，除非有证据证明集体讨论过程中持非法主张的人另有其他犯罪行为，如受贿，否则不能以该罪对其定罪。在非法低价出让国有土地使用权犯罪中，对一块土地使用权的出让往往采用的是集体讨论的形式，有时候也是为了牟取集体的利益，故没有单位犯罪的规定，不利于打击土地管理活动中为牟取非法的集体利益而非法利用职权的行为。

（二）该条文的表述与刑法第三百九十七条的立法原意相矛盾，违反了罪刑相适应原则。刑法第三百九十七条第1款规定了滥用职权罪和玩忽职守罪两种情形：一是国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的；二是国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，情节特别严重的。而刑法三百九十七条第2款则是在第一款基础上的加重条款，又可分为两种情形：一是国家机关工作人员徇私舞弊，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的；二是国家机关工作人员徇私舞弊，滥用职权或者玩忽职守，情节特别严重的。无论是刑法理论界还是司法实践界的人士均普遍认为刑法第三百九十七条是统率刑法第九章的一般性规定，即“普通渎职罪”，而刑法第九章的其他条款则是“特殊渎职罪”。从刑法第三百九十七条的行文中可以看出这样的立法原意：一是滥用职权和玩忽职守均是独立的行为，如达到“情节严重”或“情节特别严重”的程度，则分别要被定罪科刑；二是滥用职权、玩忽职守的行为，如已构成犯罪，在此基础上又查明行为人有徇私舞弊行为，则应加重处罚，而根据刑法第四百一十条的规定，国家机关工作人员违反土地管理法规，滥用职权，非法低价出让国有土地使用权，且已达到情节严重的程度，仅仅具备这些条件尚不够，还不能认定其构成犯罪，还必须具备“徇私舞弊”这一必备要件，才能以犯罪论处。这一条的最大弊端在于把应作为加重处罚条件的“徇私舞弊”，作为构成犯罪的必备要件和限制条件，与三百九十七条的立法原意相矛盾，违反了罪刑相适应原则，这就必然束缚了对此类犯罪的认定和处理。针对刑法第四百一十条目前存在的漏洞，笔者建议立法机关应对该条文进行如下修改：“国家机关工作人员滥用职权，非法批准征用、占用土地或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑”。另增加第二款，可表述为：“国家机关工作人员徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”。

参考文献：

〔1〕王成：《刑法第四百一十条尚需完善》[J]，《人民检察》，1999年第5期。