国有土地使用权出让的法律属性

7．1　国有土地使用权出让的法律属性

我国建立了土地国有制和集体所有制，国家拥有数量庞大的土地国有和集体所有资产，但如何充分管理和利用好这些公有资产，是实现经济持续发展的难题。当前在城乡建立了无数彼此独立亦独立于土地所有者的土地使用权，因此权利界限得以明晰。怎样保障土地权利分配的正义性，尤其是在土地权利初次分配过程中，即国有土地使用权出让初次分配的正义性，已经是一个重大而现实的问题。必须在完善国有土地使用权出让的法律机制的基础上保证初次分配的正义性。要想完善国有土地使用权出让的制度，首先必须要明确国有土地使用权出让行为的性质。因为出让行为的性质界定关系到整个土地出让制度所采取的基准价值底线的确定，进而决定了土地出让制度的合理与否的评价以及改进的方向与趋势。

对土地使用权出让行为法律性质的认识主要有两种观点:一是行政行为说，二是民事行为说。

行政行为说认为国家出让土地使用权是行政行为的理由是:①国家出让土地的根本目的是实现国家土地政策;②土地管理部门作为国家政权代表行使管理职能，对出让行为进行审查和管理，并作为合同出让方与受让人签订出让合同;③受让人不按约定履行合同将受到土地行政管理机关的处罚。这种观点在现在看来仍然没有摆脱传统计划经济观念的束缚，过分强调公权利对私权利的优势地位。现在国有土地使用权中具有某些政府管理的传统因素，但是从本质上来看是在土地公有制基础上产生的土地使用权，与传统民法的用益物权一样，都是在土地所有权基础上产生的，是土地所有权能分离的产物，权利的内容包括了使用权或收益权，这些权利从本质上来说都是私法上的物权。因此，认为土地使用权出让行为在本质上是民事行为，具体原因有以下几点。

1)我国实行土地使用权出让的目的是要革除过去划拨体制的弊端，使土地资源可以进入流通市场，并逐步形成地区土地使用权流转市场，使其作为一项特殊的商品进行流通。尽管土地使用权的市场准入涉及行政机关的审批等行政管理问题，但这种管理只是一般性质的行政事务管理。土地使用权出让的根本目的不在于对权力的创设和规制，而是在土地所有权基础上的土地用益物权的创设，是土地所有权的一种衍生。出让的本质是用益物权的一种方式，具体而言，就是不动产物权设定的继受取得方式。

2)国家以特殊的民事主体的身份广泛参与民事活动，是客观存在的事实。国家土地管理部门代表国家以土地所有人的身份与土地使用者订立土地使用权出让合同，是以民事主体的身份与其他民事主体从事交易的行为，他们之间发生的是平等主体之间的民事法律关系。我国有关的法律法规也予以明确的认可，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以后简称《暂行条例》)第11条规定，“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”国家参与民事活动的前提是主权或行政权与所有权发生分离。如果国家仍然以主权者的身份参与民事活动，则从现行法律上来讲根本就不可能形成合同关系。认为土地出让行为是一种行政行为，也从本质上混淆了土地出让与土地划拨二者的性质。因为在划拨情形下，土地管理部门显然是以主权者和管理者的身份出现的，划拨行为本质上属于行政行为，而出让行为显然应该是民事行为。

3)尽管《暂行条例》第17条规定，土地管理机关有“警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚权”，但这一规定是国家行使土地的所有权人权利的具体表现。虽然我国已推行国有土地有偿使用制度，但土地国家和集体所有权并没有变成虚有的所有权，这不仅是由于国家在形式上仍然保留了最终处分权及在土地使用权期限届满后收回土地的权利，还表现在土地使用权人在占有土地期间，国家作为所有者仍然可以行使其对土地的利用状况的监督权。当使用权人没有按法律规定或合同约定使用土地时，国家可以给予警告甚至无偿收回土地，这也是国家行使其土地所有权的一种表现。《暂行条例》第17条正是国家行使土地所有权的具体体现。另外，土地管理机关在土地使用权出让过程中具有双重身份，一是代表国家土地所有权人的身份，同受让人签订合同，参与民事合同关系;二是作为政府职能部门以管理者身份，从事行政管理活动，参与行政法律关系，造成国家的所有权人身份和管理者身份重叠、模糊，也使很多人对《暂行条例》第17条规定产生误解。

澄清并阐述土地使用权出让行为的属性，是健全土地资源市场配置机制、完善土地使用权出让法律体系的重要前提。它不仅可以授予当事人(出让方的国家和受让人)行为正当性与合理性，也为保护受让人的土地使用权和国家土地所有权提供了理论上与法律上的基础。一方面可以保护受让方的权利不受非法侵犯，提高对土地资源的合理利用水平;另一方面也为政府如何适应市场经济条件的角色定位和职能转换设立了清晰的边界和尺度。同时也为我们完善国有土地使用权出让法律制度体系指明了具体方向。