未成年人的国际保护合作

三、未成年人的国际保护合作

未成年人保护作为一项重要的国际私法制度，已经引起越来越多国家的重视。随着全球化进程的加速，其转移与流动的跨国性特征也越来越明显。但由于经济水平、民族传统、文化因素、伦理观念、风俗习惯和地理环境等方面的差异，当今世界各国关于未成年人保护的国内实体法和程序法千差万别，从而在未成年人国际保护过程中不可避免地产生法律冲突，诱发许多国际私法问题，诸如未成年人保护的管辖权问题、法律适用问题、外国法院判决的承认与执行问题等。加之有些国家的未成年人保护不仅要受有关国际私法的约束，还要遵循许多国内特别规定诸如国籍法、移民法和其他法律法规。因此，不仅各国法律对未成年人保护的规定差异较大，就是同一国家的未成年人保护法在不同时期不同阶段的规定也不一样，常随着社会政治经济文化因素的变化而不断修订。

(一)1961年公约框架下的合作

1.1961年公约的出台背景

早在1902年，第三届海牙国际私法会议通过了《关于未成年人监护的公约》(Convention Relating to the Settlement of Guardianship of Minors)，并因法国、德国、比利时、荷兰、卢森堡、罗马尼亚以及瑞典等7国接受而于1904年6月1日生效，但其采用的当事人本国法原则趋于僵化，且未协调好国际交往中外国未成年人保护问题，半个多世纪后，随着各国国内立法对于儿童保护问题的逐渐发展，该公约也日益过时，逐渐适应不了日益纷繁复杂的国际民商事交往。⁽²²³⁾鉴于此，1960年10月5～26日，第九届海牙国际私法会议在海牙召开，目的在于完善国际未成年人的法律保护，18个会员国派代表参加了会议，会议讨论并制定了《关于未成年人保护的机关权限和法律适用公约》(Convention Concerning the Powers of Authorities and the Law Applicable in Respect of the Protection of Infants)。公约于1969年2月4日起生效，截至2004年6月16日，共有16个国家批准、加入了该公约。⁽²²⁴⁾与1902年公约相比较，它是一个全新的公约，美国学者纳德尔曼曾做过适当的评价:“新公约所确定的制度较之旧公约所确定的制度更为可靠，而且，法院也会更乐意地适用。”⁽²²⁵⁾

2.1961年公约的合作形式

公约强调了未成年人惯常居所地司法和行政机关的管辖权的重要性和该国有效法律的适用性(第1、2条)。但是，有两个重要的例外减弱了这项原则:第一，依未成年人本国国内法所直接产生的未成年人与有关机关的关系，所有缔约国均应予以承认(第3条);第二，未成年人本国的有关机关可以根据本国法采取保护措施，只要它们确信未成年人的福利需要采取此种措施(第8、9条)。当然，对于所有这些条款之间的关系，要做出精确的认定并不容易，为避免未成年人成为平行管辖权请求的受害者，我们更应关注的是公约提供的合作形式。

(1)通知外国机关的义务。最起码的合作方式是通知对方。在两种场合下，公约要求司法或行政机关通知对方。未成年人惯常居所地国的有效法律和有关主管机关与未成年人本国国内法和有关主管机关之间的对立，在第11条中已经得到了一定程度的削弱。该条规定，“任何主管机关根据公约规定采取措施时，应立即通知未成年人的本国主管机关，并在必要时通知其惯常居所地国主管机关。”但是，有关措施必须是已经采取了的，否则，得到通知的国家有可能对该措施进行更改。更有趣的是，规定在采取措施之前进行通知的两个条款。在本国主管机关采取保护性措施的场合，该国有关机关只有在预先通知未成年人惯常居所地国主管机关以后才能行事(第4条)，没有预先通知而采取的措施可以通过上诉予以撤销。第二种强制通知的场合是在迁移儿童惯常居所的时候(第5条)，未成年人的惯常居所从缔约国迁至另一缔约国时，原来的惯常居所地国主管机关所采取的措施，只要未被新的惯常居所地国主管机关撤销或代替，仍继续有效。撤销或代替原来的惯常居所地国主管机关采取的措施应事先通知原来的惯常居所地国主管机关。

应指出的是，预先通知的要求只有在以下这种假设情况下才有意义，即收到通知的有关机关获得了一个反对或者提出对决定机关应得到所有相关事实特别是儿童福利的意见，而相关的措施只能在收到通知的机关有合理的时间做出反应后方能采取。⁽²²⁶⁾这种结果使得在采取措施之前通知外国机关的义务与进行意见交换的义务非常接近。

(2)进行交换意见的义务。公约第10条规定:“为了确保对未成年人所实施的规章制度得以连续进行，当某一缔约国主管机关要对该未成年人采取措施而其他缔约国主管机关所决定的措施仍然有效时，则前者务必尽可能先与后者交换意见，然后采取措施。”这一条文在起草时用了相当抽象的表述，但在规定时清楚地表明了“交换意见”的义务，这是该条款的创新之处。当然，这不是一个无所不包的一般性条款，要求在所有另一国主管机关可能关注的案件中交换意见。该条款只针对特定的管辖冲突，适用的范围主要是有关未成年人迁移出其惯常居所地的场合，但也包括例外情况，即，尽管未成年人的惯常居所地在国外，而未成年人本国的有关机关企图采取保护性措施。

该条款被嵌入在许多其他合作方式组成的体系之中，这些方式的共同点在于尽可能地采取直接合作，特别是相关机关尽可能地相互直接接触，这意味着无须任何第三方比如外交官员、司法部或各种中央机关的介入。对于交换意见也没有形式上的特定要求，甚至在特定语言的使用和每种语言的附随译文上，也不是强制性的，可选用一种合适的语言。在理论上进一步讲，第10条已经非常明确地建议，保护儿童的当代方法的基本设想已经形成，结果使得国内机关鼓励与其他国家的有关机关在所有案件中进行意见交换，他们发现这种意见交换非常有用。⁽²²⁷⁾

(3)向外移转程序的义务。相互同意转移程序给外国机关，已经成为一种强烈的合作形式。在同一法律体系内，就无权受理案件的法院而言，当代方法不是援引不可受理性而驳回相关诉讼或其他申请，而更多的是鼓励法官将程序包括相关的文件移转给他认为有权受理案件的法院。但是，即使外国法院或机构愿意接受此种移转，司法主权的观念总是做出此种转移的一个障碍，1961年公约在这方面是一个突破。

按照公约的规定，一旦未成年人本国机关已经做出保护措施的决定，它们可以委托未成年人惯常居所地的有权机关执行这项措施。然而，受委托执行的外国机关必须愿意如此行事。但是，很显然，这种合作形式要比授权另一方当事人到国外去执行更有效，对到国外去执行法院做出的决定感兴趣的私方当事人通常是甚为罕见的。受公约的鼓舞，德国法律甚至在缺乏任何公约基础时也允许将对未成年人的监护关系或对未成年人的法律照顾(legal care，Betreuungen)转移给外国机关。⁽²²⁸⁾

当然，公约第6条在某些方面表现得不太情愿。一方面，它没有给予移转程序优先于采取措施的地位，另一方面，如果未成年人的惯常居所迁移到另一个国家，公约就无法适用。在此情况下，未成年人原惯常居所地国的机关只能提醒未成年人新的惯常居所地国的机关，已经采取了保护性措施的事实。然后由这些机关决定在它们国家内相关措施是否将得到执行(第7条)或在紧急情况时可采取必要的保护措施(第8条、第9条)。但是，在一国采取的措施在缺乏任何利害当事人申请执行的情况下，能否在另一国得到执行，这是一个开放的问题。有学者建议，可以对第10条做较为宽松的解释，即“交换意见”应包括已采取措施的机关请求在另一国执行该措施。⁽²²⁹⁾

(二)1996年公约框架下的合作

1.1996年公约的出台背景

随着时间的推移，1961年公约一方面由于其参加国有限，地域上存在局限性，另一方面，公约在实施和解释上遭遇了许多新的问题。与此同时，国际社会对儿童权利的保护达成了一些新的共识，其中最有影响的就是1989年联合国《儿童权利公约》。该公约得到了170多个国家的批准，意味着联合国《儿童权利公约》中的许多原则和具体规定，通过各缔约国的转化或纳入，已经构成了各国具有国内法效力的原则和规定。

很明显，1961年公约的适用背景已发生了巨大变化。因此，制定一个反映当今儿童保护现状和趋势的新公约已刻不容缓。1993年5月海牙国际私法会议第十七届会议决定把修订1961年公约列为第十八届会议议程的首要问题。⁽²³⁰⁾为此，秘书处设立了一个特别委员会起草修订草案，并提出报告以供第十八届会议讨论。该特别委员会分别在1994年5月26日至6月3日、1995年2月6日至17日以及同年9月11日至22日举行了三次会议。之后，海牙国际私法会议第二委员会根据特别委员会的初步草案拟定了公约的主要内容。在议定约文的过程中，出席第十八届会议的35个成员国、15个观察员国以及17个政府间和非政府间国际组织均参与了协商。最后于1996年10月19日签署了《关于儿童保护父母责任和措施方面的管辖权、法律适用、承认、执行和合作的公约》(Convention on Jurisdiction，Applicable Law，Recognition，Enforcement and Co-operation in Respect of Parental Responsibility and Measures for the Protection of Children)。公约自2002年1月1日起生效，截至2006年3月20日，已有12个国家签署、批准或加入了公约。⁽²³¹⁾

2.1996年公约的合作形式

公约所规定的保护性措施并不仅限于司法机关采取的措施，还包括由行政机关采取的措施。新公约的主要目的是给予未成年人惯常居所地国的机关以优先权，确立有关在一国的紧急情况的效果在另一国会是什么的规则，不仅规定保护性措施的跨界承认和执行，而且规定了跨界司法与行政合作机制。公约第五章专门对司法与行政合作做了规定，缔约国之间的合作既包括中央机关的合作，也包括主管机关之间的合作以及中央机关与主管机关之间的合作。尽管合作的需要已变得较为缓和，但公约已经敏感地将合作的形式予以现代化。

(1)中央机关合作机制。1961年公约虽然认识到合作的重要性，但由于缺少统一的机构来履行合作职责，缔约国之间的合作并未真正发挥作用。随着近年来的发展，海牙国际私法会议在促进各缔约国之间的合作方面取得了重大进展。中央机关的合作在许多公约中被成功地运用。在此种背景下，制定新公约的特别委员会决定每一缔约国应当指定中央机关，与其他缔约国联系，提供信息与资料，采取有关保护措施等。⁽²³²⁾但是在新的公约体制下，中央机关的任务已具有相当一般化的性质。第30条指出:“(a)为实现公约的目的，各个中央当局应当合作并且促进各自国内的合格当局之间的合作。(b)与适用公约相关联，它们应当采取适当步骤以提供各自国内所采取的儿童保护法律及服务之信息。”当然，中央机关的服务也可用于处理个案，包括为处理个案向另一缔约国当局提供必要信息，通过调解、和解或类似手段，达成保护未成年人人身、财产之办法。

在这方面，公约的结构是非常灵活的。在大多数情况下特别是在主管当局之间进行合作的场合，主管当局是自愿进行直接合作或诉诸中央机关的。只有在少数情形，中央机关的介入是强制性的。如果需要提供惯常居所在外国的儿童状况的报告，公约规定这种请求必须向有关外国中央机关提出。然而，中央机关的介入是否具有真正的强制性，这是有疑问的。公约的一般精神更多地是表明，两国有关当局可以直接合作。第31条指出，每一缔约国的中央机关应另一缔约国合格当局之请求，得为寻找似已出现在被请求国境内并且需要保护的儿童的下落提供协助。没有理由相信两个缔约国的合格当局在这方面不可以直接合作。但是，如果被请求国的当局拒绝进行这项请求行为，该国的中央机关必须介入，公约明确鼓励两国中央机关“通过相互之间的合作，促进合意解决(agreed solution)”。⁽²³³⁾

(2)主管机关合作机制。公约虽然没有规定一个一般条款，强制要求缔约国主管机关与另一缔约国主管机关进行合作处理有关采取保护性措施的案件，但是，这种一般合作蕴涵于公约的一般精神，这可以从一系列援引此种合作的特殊规则中看出。

最具一般化特征的规则是第34条第1款，“当某项保护措施受到关注时，依公约具有权能的主管机关，如儿童的状况有此要求，可请求另一已通报保护该儿童的信息的缔约国主管机关传递该信息。”第35条要求“缔约国主管机关得要求另一缔约国主管机关提供协助以执行据此公约应采取的保护措施，尤其为了确保在法定基础上有效实现探视权以及保持直接联系的权利。儿童非惯常居所地缔约国主管机关得应正在寻求取得或维持对该儿童探视权的父或母之请求，收集资讯或证据，并得就该父或母适合于行使探视权以及就行使探视权的条件做出裁断。”

第33条涉及儿童的安置，要求“有管辖权的主管机关应关注儿童在一抚育家庭或养育机构的安置，或卡法拉(Kafalah)或类似机构提供的供应，且如安置或供应之提供是在另一缔约国发生的，它应首先与该国之中央机关或其他主管机关磋商。对此，它得就该儿童与拟议中的安置或供应之提供的理由，一并递交一个报告。只有被请求国中央机关或其他主管机关，根据未成年人最佳利益之考虑，并同意该安置或该提供照管之措施，请求国才有权做出此种安置或提供照管之决定。”另外，第32条还规定，“与儿童有实质联系的任一缔约国之中央机关或其他合格主管机关，基于充分有据之理由提出请求，该儿童有惯常居所或出现地之缔约国中央机关，得直接或是通过公共机构或其他团体，提供该儿童状况之报告，要求本国合格主管机关考虑采取必要措施以保护该儿童的人身或财产。”

(3)其他形式的合作。如果儿童在国外有他或她的惯常居所，其本国机关不再被授权采取措施，但是，可以要求将程序移转给它们(第9条)。不仅执行措施可以移转，而且整个程序均可移转，包括确立如监护关系这样作为一个整体的长期或不定期的程序。但在其他合适的案件中，这种转移也是被允许的(第8条)。应当正确地指出，新条款反映了不方便法院(forum non conveniens)理论的基本理念，不仅允许消极地拒绝管辖，也允许积极地转移程序。⁽²³⁴⁾另外，在任何情况下，如儿童处于严重危险的境况时，且得知该儿童之住所已转至另一国家或其人现正在另一国家，对该儿童已采取或正在考虑采取保护措施的缔约国主管机关，应将儿童的处境及业已考虑采取的措施情况告知另一国主管机关(第36条)。