国际弱者保护概说

一、国际弱者保护概说

(一)弱者的界定视角

从一定意义上说，弱者(weak persons)、劣势群体(disadvantaged groups)或易受侵害群体(vulnerable groups)的存在是一种普遍现象。弱者的出现根源于现代物质生活条件，包含着因社会生活团体化，经济实力雄厚的垄断组织大量涌现;因科技迅猛发展，社会化大生产和全球统一市场的形成、深化;因国家力量日益增强而制衡相对失调所导致的个人在社会生活中拥有的对抗力量相对下降等诸多原因。因此，弱者问题已成为了一个全球性议题，引起了社会学、经济学、法学等诸多学科领域的研究者们的共同兴趣。但是，由于不同的研究者所处的历史条件不同、所持的研究视角不同，对于弱者的理解、界定也就不同，即使从同一个视角也会得出不同的观点。因此，对于究竟什么是弱者这一问题，可以说国内外学术界至今尚未形成统一的认识，仍然是一种众说纷纭的局面。

从社会学角度来看，弱者的出现是社会结构层次分化的结果。美国社会学家布劳(Peter Blau)认为，社会分化是社会成员所处的“社会位置”在横的方向上增加异质性，在纵的方向上增加不平等的过程。社会分层实质上就是一种“整齐”的社会分化。因此，社会分层是在社会分工的基础上，依据社会关系不同层面上的同一性而形成的社会层次结构。⁽²⁰⁴⁾至于弱者的具体界定，归纳起来，目前主要有“低收入群体论”、“贫困群体论”、“民政对象论”、“竞争弱者论”和“综合特征论”五种比较有代表性的观点，但它们都没有达到概念科学化的要求。因此，有学者提出，“从社会学视角来看，弱者是一个在社会性资源分配上具有经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性的特殊社会群体。”⁽²⁰⁵⁾

从经济学角度来看，弱者是指经济上处于弱势地位或者不利地位的当事人。这种弱势地位或者不利地位可能表现为两种情况:一种情况是当事人的市场力量处于不平衡状态，显然一方当事人因其经济地位较弱，惟有附合于强之他方当事人;另一种情况是一方当事人挟其丰富的知识、技术和信息，在交易中不合理地占取他方当事人利益，而使其利润极大(profit-maximizing)而成本极小(cost-minimizing)。⁽²⁰⁶⁾换言之，处于劣势的一方不拥有足够与处于优势的一方相抗衡的力量，是收益递减、成本递增的，并最终导致零收益甚至负收益。因此，在经济地位有明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具，强者可以凭借契约自由之名接受其预先拟定的契约条款。厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而居于不利地位;企业主更是以浩浩荡荡的失业大军而强迫使雇工接受低工资、少保障的条件等。

从法学的角度来看，法律以一定社会关系为调整对象，强者与弱者相对称。针对现实生活中情形各异的弱者，不妨可将其界定为“特定社会关系中处于劣势的一方”。⁽²⁰⁷⁾弱者身份并非与生俱来，它是公民参加到某一特定社会关系中才享有的，但并非该公民参加所有社会活动都受到这种身份的保护，只有在特定的社会关系中这种身份才具有法律上的意义。弱者的劣势可表现为经济劣势，如普通消费者与财力雄厚的大企业集团;专业技术劣势，如消费者与产品制造商对产品技术性能的了解，储户与银行对假币的辨认技术;信息劣势，如普通股民与证券交易专业人员，小股东与担任公司董事的大股东;权力配置、行使劣势，如公民与政府职能部门;组织关系劣势，如受雇佣者与用人单位;智力、体能劣势，如未成年人与成年人，老年人与年轻人，女性与男性;地区劣势，如经济不发达地区公民与经济发达地区公民，不享受优惠的地区的公民与享受优惠的地区的公民。无论在哪一种情况下，处于弱势或不利地位的当事人都很可能因欠缺资本、技术、信息和知识而出现错误认识或被欺诈、胁迫，以致合法的权利遭受抑制或侵害。

(二)弱者的自身特征

弱者这一具体人格，是法律在以抽象人格对全体社会成员实行一体保护基础上考察现实生活，旨在维护社会实质正义的制度性安排。弱者身份的出现，决不是重蹈等级身份的覆辙，它源于现代社会的物质生活条件，具有自身的特征:⁽²⁰⁸⁾第一，身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份，如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在;而等级身份则具有单一性，个人无法逾越等级差别而享有不同等级的身份。第二，身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定;而等级身份的取得具有原生性，一个人的出身往往决定了其一生的身份。第三，身份的移动性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有，因要件的缺失而丧失，具有阶段性，往往不为某一特定人所终身享有;而等级身份则具有固定性，从一出生个人的身份往往就确定下来，并可因继承转移给后代人。第四，身份的例外性。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般，弱者身份的提出，是这种一般的例外，其适用有着严格的法定条件;而等级身份则是身份社会的普遍现象，全体社会成员都具有某种身份，并因身份的不同形成权利义务不一的等级。⁽²⁰⁹⁾第五，身份的独立性。现代社会强调个人独立，弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益;而等级身份则具有依附性，个人始终被视为特定团体的成员，“他所应遵守的规则，首先来自他作为其中成员的户主给他的强行命令”。⁽²¹⁰⁾第六，身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护，体现社会实质公平;而等级身份的界定则源于家族伦理关系，是为了维护等级差别和上层等级的特权。

(三)弱者的私法保护

强弱的分化是社会发展的结果，而弱者保护则是现代文明以人为本的体现，是国家干预渗入私法领域，适应多样化生活需要、追求实质公平的结果。⁽²¹¹⁾这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径，而且也意味着通过法律救济途径，弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。

1.弱者的民法保护

民法对弱者的保护，指法律不是借助抽象人格对全体社会成员实行一体保护，而是根据人所处的具体社会关系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或倾斜性的保护。这一抽象的具体化绝不是对传统民法的离经叛道，亦非简单的从契约到身份的历史回归，而是反映了现代民法的发展趋势。⁽²¹²⁾

民法对弱者的保护，首先表现在对弱者的重视，使民法中以身份立法的规范日渐增多，如妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保护法和消费者权益保护法的出现;其次，对弱者的保护使民法拓展弱者的权利，限制财产权的行使，如遗产继承中对胎儿应继份额的保留，公司法中累积投票制、股东代表诉讼等一系列旨在维护小股东权益的制度，保障民事实体权利实现的民事诉讼中对追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的当事人财产的裁定先予执行制度，消费者权益保护法中对消费者权利和经营者义务的专章规定;再次，对弱者的保护使国家力量介入经济生活，合同强制性条款增多，如劳动合同中劳保条款的硬性规定，个人劳动合同标准不低于集体合同标准，格式合同中不利于弱者的免责条款的严格限制及在合同解释存在两种以上可能时，选择有利于弱者的一种的规定;最后，对弱者的保护使民法引进了无过错责任作为过错责任的补充，如产品侵权中严格责任的确立，特殊侵权中举证责任的倒置。

2.弱者的国际私法保护

国际私法中的“弱者”是指平等主体的涉外民商事关系中处于弱势或不利地位的特定当事人，主要包括涉外婚姻家庭领域中需要确认是否有婚生地位的子女、被监护人、被收养人、被扶养人等;涉外侵权中的受害人，尤其是涉外产品责任的受害人;涉外合同领域消费者合同中的消费者、雇佣合同中的被雇佣者、技术转让合同中的技术受让方等。⁽²¹³⁾由于国际民商事关系中存在上述弱者主体，国际私法也有必要引进保护弱者原则，否则不利于国际民商事关系的顺利发展，最终损害当事人双方的利益乃至相关国家的利益。⁽²¹⁴⁾同时，国际私法对弱者进行保护，也是国际私法人文关怀的重要体现。国际私法的人文关怀是国际私法尊重人权和人性在现代各国国际私法制度中体现出来的新趋势。⁽²¹⁵⁾

国际私法对弱者的保护，首先在制度和原则上通过公共秩序保留、直接适用强制性规则等得以落实。公共秩序规则的职能，是例外地排除原则上应适用的外国法，以保持内国的重要利益，此类规则的产生经常源于政治、经济方面的国家利益、国家安全，或者源于一国善良风俗，并没有与对弱者的保护有意地联系起来。但是，公共秩序在运用过程中，确实在一定程度上保护了弱者的正当权益。⁽²¹⁶⁾直接适用强制性规则，排除了冲突规范的指引，使一国的强制性规定在涉外民商事关系中直接适用，从而达到保护国家利益和私人利益的目的。⁽²¹⁷⁾例如，在涉外产品责任的法律适用中，有些国家立法就规定，产品责任是强行法，当事人不得以合同排除适用。其次，在管辖权的确定上采取“方便原则”，对特定弱者进行保护。例如，采用原告就被告原则例外规则，对不在原告本国境内的被告提起的有关身份、地位等诉讼案件，原告可以在本国起诉。再次，在准据法的选择上采取“有利于原则”，对特定弱者进行保护，比如“有利于儿童”、“有利于受害者”、“有利于消费者”、“有利于受雇者”等。“有利于原则”是一个扶弱抑强的利益平衡原则，实际上是受美国学者柯里(Brainerd Currie)的“利益分析理论”的影响而逐渐发展出来的一项原则。⁽²¹⁸⁾比如，在婚姻家庭领域，采用“有利于儿童”原则便是为了维护作为弱者的子女的利益。最后，在司法与行政合作上采取“各国当局之间的合作”，对特定弱者进行保护。由于各国管辖权、法律适用问题不易协调和统一，国际上对未成年人、无行为能力的成年人采取更为直接的各国当局之间的司法与行政合作，采取各种措施来保护这些弱者的人身权利和/或财产权利。这也是本节所要着重讨论的问题。