法对我国国际私法基本理论问题的影响

二、WTO法对我国国际私法基本理论问题的影响

就法律性质而言，WTO协议是国际条约，WTO法应属国际公法范畴;另一方面，除国际私法条约之外，国际私法则完全是主权国家的国内法。就法律效力而言，WTO法高于国际私法，两者在绝大多数场合下不会发生冲突。如果发生冲突，WTO法应居优先地位。WTO法的效力高于国际私法的结果是，一国制定自己的国际私法规则时，必须遵循WTO法的两项基本原则:一是国内透明度原则，由于国际私法的大部分规则是用来调整国际贸易关系的，必须按照WTO法的要求予以公开透明;二是非歧视原则(包括国民待遇原则和最惠国待遇原则)，一国的国际私法不能用来片面地保护本国商人的利益或特定第三国商人的利益。至于WTO法对国际私法基本理论问题或方法论的影响，更多地是间接的。

(一)WTO法在国际私法案件中的可适用性问题

国内法院在审理国际私法案件时，能否直接援引WTO法?前提问题是，国际私法案件有援引WTO法的可能性与必要性吗?

WTO法与国际私法分别调整国际贸易的不同方面，国际私法案件关系到国际贸易的私人主体之间的民商事权利义务，似乎没有直接诉求WTO法的必要。但是，WTO法中的许多规则，明确地涉及了私人主体法律上的权利义务，具体说来，在反倾销、补贴与反补贴、保障措施和TRIPS协议保护的知识产权诸领域，私人极有可能从中获得一定的权利。⁽⁷⁾而且，上述权利也极有可能和当事人通过贸易合同的民商事权利义务交织在一起，或者成为合同民商事权利义务的先决条件。例如，出口商以进口国征收反倾销税和反补贴税为由中止合同;又如，知识产权侵权案中首先需要查明TRIPS协议的保护范围等，此类国际私法案件就可能同时涉及WTO法。

当我国法院在审理涉及WTO法的国际私法案件时，能否直接援引WTO法的问题，其实是国际条约是否在我国法院直接适用的问题。综观国际社会，许多重要的国家都从总体上否认了国际条约在国内的直接效力;同时也有不少的国家实践表明，那些可以明确推导出个人权利的具有“自动执行”(self-excecuting)性质的国际条约可以直接予以适用。⁽⁸⁾我国国际私法规则大多规定在1986年的《中华人民共和国民法通则》及1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》中，这两部法律都规定了国际条约具有优先的法律地位。⁽⁹⁾因此，我们认为，WTO法中那些可以明确推导出个人权利的具有“自动执行”性质的规则可以在国际私法案件中直接援引，并且享有优先的法律地位。

(二)政策分析方法的强化及国际私法的实体取向

WTO法的方法论基础是经验主义的政策分析方法。政策虽不能脱离法律规则而存在，但政策与法律规则的不可分性已为当代法哲学所证明。⁽¹⁰⁾政策对法律规则的形成和解释有极其重要的作用。WTO规则可视为对某种经济政策的选择，其中大多数经济政策反映了人们消除贸易壁垒、开展自由贸易的愿望。美国的杰克逊(Jackson)教授在谈到国际经济法的方法论时说:“政策分析应优先于法律概念和法律规则的理论分析，虽然理论分析在很多情况下与政策紧密相连，但理论必须是‘好理论’，而‘好理论’通常需要经验观察加以证明。”⁽¹¹⁾WTO法的发展虽然走上了抑制“权力取向”、强化“规则取向”的道路，但规则的形成和解释更多地是依赖于政策分析方法，而绝不是法律概念与法律逻辑，因此更谈不上对WTO协议与规则的体系化。就法的形式而言，WTO协议与规则更接近以《美国商法典》为代表的普通法系法典编纂，而甚于接近以《德国民法典》为代表的大陆法系的法典编纂。

国际私法的政策分析方法，即美国柯里(Currie)教授倡导的“政府利益分析说”，是美国20世纪“冲突法革命”的最大贡献之一。深受柯里影响的新的冲突法的正统学说，至少在美国的学术界渐渐地形成了。⁽¹²⁾柯里教授的理论也是整个20世纪最富有创新精神的国际私法学说，在某种意义上复兴了国际私法的单边主义传统。⁽¹³⁾

对传统国际私法双边主义方法漠视法律选择的实体结果及个案的公正解决，美国现实主义冲突法学者深刻地予以了批判。早在20世纪30年代，卡弗斯(Cavers)教授就指出:“无论是理论上的冲突规则，还是实在法上的冲突规则，只努力地把法律问题分配到立法管辖范围内，而不是致力于特定案件的公正解决……法院的职责不是随意地选择法律，而应是解决特定争议……对法律选择将怎样影响争议解决的问题视而不见，又如何作出明智的选择呢?”⁽¹⁴⁾二战后，柯里教授进一步批判道:“法律选择规则是法律世界的怪物，它从不告诉我们结果将是什么，只告诉我们到哪儿去寻找结果，规则的制定者也并不能预见规则。”他又说:“法律选择规则是空洞的没有血性的东西。它事实上并未指明重要的法律政策，导致国家对诉讼结果漠然无视……政府的一般政策被忽视了。”⁽¹⁵⁾

柯里教授在批判的基础上，依据政策分析方法提出了著名的“政府利益分析说”。他主张，解决法律冲突，首先需要认定与争议有关的国家是否真正因为存在某种“利益”，所以需要适用本国的法律。通过考察相互冲突的法律规则的内容，可以判断上述利益存在与否，继而决定法律规则隐含的那些目的与政策能否在特定案件中得以实现。也就是说，通过规则的解释来决定相关国家是否有意愿将自己的法律适用于特定案件。⁽¹⁶⁾政府政策之所在，也就是政府利益之所在，这两个词一般来说是可以相互替换的。

柯里教授的学说虽有广泛影响，但并未被后来的学说与立法全盘接受。主要原因是政府利益分析说完全抛弃了冲突规则，而它本身又不具备法律规则的形式，其适用存在法律技术上的难题;而且它过于偏袒法院地法。现在各国的普遍做法是:将柯里的理论和传统的双边规则结合起来，将法院地国的实体政策预先规定在双边规则之中，创造出大量的选择性冲突规则、重叠性冲突规则、保护性冲突规则;同时依据法院地国的实体政策，重新制定一些单边冲突规则;还有，赋予法院地国的某些实体规则以“直接适用的法”的性质，避免冲突规则的指引，从而直接实现这些规则中的实体政策。这些新发展可以称为当代冲突法的“实体取向”。

WTO法的政策分析有别于国际私法的政策分析，前者更多地追求国际性目标，而后者更多着眼于国内目标的实现;前者维护的是国际利益，而后者主要维护国家利益。但同为调整国际贸易关系的WTO法和国际私法，两者的政策应该取得协调。至少，WTO协议的基本目标和基本原则，⁽¹⁷⁾理应成为国家在制定国际私法规则时予以尊重的基本政策，这样才能从不同层面协调地推动国际贸易的发展。因此，WTO法的政策分析方法强化了国际私法的政策分析方法和实体取向。

(三)WTO法对设定新型法律关系和新的连结点的启示

13世纪，意大利“法则区别说”的形成标志着国际私法历史的开始。在随后的五个世纪里，法国和荷兰的法学家丰富了“法则区别说”。“法则区别说”致力于探究法律的内在性质，按照法律的内在性质的不同，可将一国法律大致划分为物法、人法和混合法，它们各自有不同的空间适用范围和时间适用范围。⁽¹⁸⁾可以说，早期国际私法的识别(定性)对私法进行了创造性分类，我们可称其为“创造性识别”。而德国法学家萨维尼(Savigny)则将“法则区别说”的单边主义发展成双边主义，创立了“法律关系本座说”。他通过对罗马私法长期深入的研习，总结罗列了具备现代规模的各种法律关系，每一种法律关系都有唯一的“本座”，“本座”所在国的法律体系应适用于该法律关系的具体案件。双边主义方法的识别，是将发生的事实和已有的法律关系的特征相对应的过程，我们可以称其为“描述性识别”。双边主义方法获得巨大成功，占据了国际私法的主导地位。但就识别而言，它在一定程度上使国际私法失去了独立创造的品格，而对民商法依赖过大。

国际私法的历史表明，对私法关系性质的识别，应该考虑各国私法自身的分类和发展，并尽可能主动地与之衔接，但是，也没有必要与私法自身的分类和发展完全保持一致。国际私法可以在比较法的基础上从各国私法、现代商人法以及WTO法中汲取新的思想资源，创设新的私法关系，这也是对整个私法的丰富和发展。⁽¹⁹⁾WTO法是世界贸易最真实的反映，它不带有法律概念主义和形式主义的积弊，所创造的新的法律概念和法律关系普遍具有国际性格。而这些新的东西可资国际私法借鉴和利用。例如，GATS对服务贸易的四种划分，分别是跨境交付、境外消费、在服务消费国的商业存在和自然人流动，⁽²⁰⁾各国私法体系中并没有这种划分，但各国国际私法可以超越本国的私法体系，直接在上述四类服务贸易法律关系划分的基础上创设管辖权规则和冲突法规则。当然，这样的例子还有很多。

同理，国际私法也可以从WTO法中寻找到富有时代气息又贴近现实国际贸易的连结点。寻找最能体现法律关系性质的法律事实(连结点)，仍然是国际私法双边主义方法的重心所在。连结点不能一成不变，必须随着时代的变迁而不断地更新、替换和丰富。当代国际私法的改进和发展，很大程度上是通过增加、丰富、软化连结点而实现的。WTO法对国际私法来说，是蕴含大量新的有生命力的连结点的宝藏，有待于国际私法去勘探和深掘。例如，“货物原产地”、⁽²¹⁾在服务消费国的“商业存在”等法律事实和概念，就具备作为国际私法连结点的条件。