的“破产隔离”

一、SPV的“破产隔离”

(一)SPV被申请破产的风险隔离

SPV可能被申请破产的风险主要发生在两种情况下:一是发起人拥有或者控制SPV的情况;二是发起人以外第三方拥有控制SPV的情况。

首先，在发起人拥有或者控制SPV的情况下，或者SPV就是发起人的分支机构，根据联邦破产法第303节的规定，发起人有权让SPV自行申请破产。对于自行申请破产，联邦破产法典并没有规定特别的程序，公司可以自己作出破产申请的决定。一般说来，除非在公司的章程或宪章中有限制性的规定，公司一般通过董事会的投票就可以决定是否申请破产，法律没有规定特殊条件。因此对发起人让SPV申请破产的权力进行限制，就是在设计特殊目的公司时应该予以重视的。同时也要注意，如果在章程中完全取消一个公司自行申请破产的权力，则有可能因违反公共秩序而无效。^[10]

这种限制一般通过在起草SPV的章程或者成立规章或者其他的公司的组织文件时加以规定来实现。SPV的章程可以规定其不能自行申请破产，除非SPV不能偿还债务或经过一定数量的独立董事投票表决赞同破产。如果SPV通过发行至少两类以上的股票，那么就需要两类股东都一致赞成SPV自动申请破产，其中一种股票或者由资产证券的持有人拥有或者在该类股票上设定有质权。^[11]总之，这些方法不一而足。它们是否能够强制执行取决于SPV注册地法律的规定。比如美国特拉华州的法律在这方面就提供了很大的弹性。^[12]

其次，当SPV不是由发起人拥有或者控制时，SPV由独立的第三方，如慈善机构所拥有时，那么即使在发起人破产以后，SPV能够继续地向应收账款债务人收取款项来支付给证券持有人，而慈善机构或者第三方都不会去申请SPV破产。SPV也可以构造成破产法不适用的实体，比如信托，传统上一般不会成为破产的对象，但是，需要注意的是，现在商业信托也可以成为破产的对象。^[13]

一旦SPV自行申请破产的权力被限制以后，接下来就是对债权人可能申请SPV破产的情况也加以限制。与自愿破产(Voluntary Bankruptcy)不同，除非SPV满足一定的条件，否则债权人是不能申请其破产的。^[14]这种标准包括债务人不能履行到期债务，或者有财产管理人或者接受人或者代理人为了执行对于特殊目的公司财产的留置权而被授权接管公司所有的或者实质性的财产，并且它们已经实施了实际的占有。^[15]因此保护SPV免于非自愿的破产的一个方法就是限制该机构发行债务和贸易债权人的数量(债权人的数量的限制可以通过对SPV的权利能力范围的限制来实现)、限制该公司的雇员数量等。这种限制也可以规定在公司的章程或者公司的其他的组织文件当中。此外，还可以通过使任何与SPV交易的当事人放弃申请公司非自愿破产的权利来防止债权人申请SPV破产。

(二)发起人破产影响SPV的风险隔离

排除债务人并不会确保SPV能够不受发起人破产的影响。英美法系的衡平法上有一项原则称为“实质合并”(Substantive Consolidation)，它赋予法院一项权力，即在适当的情况下将SPV与发起人的财产和责任合并到一起。尽管实质合并大多发生在发起人与SPV同时破产的情形，实际上法院在SPV没有破产时也可以命令进行实质合并;或者不论SPV是否破产而对SPV的运作进行限制。^[16]

法院不会轻易地要求实质合并。因为两个机构之间是否有实质性的联系取决于每个案件的具体情况。法院只有在考察了每个案件的具体情况之后才能作出判断。法院要考察将要合并的两个机构的关系以及合并对每个机构的债权人的影响。为了这个目的，法院一般要考虑下列因素:^[17]

1.分离或确定个别资产或者责任的困难程度;

2.是否存在合并财务报表;

3.是否存在资产的混同或者业务的混合;

4.是否在公司之间存在利益和所有权的联合;

5.是否存在分支机构的贷款由母公司提供担保的情况;

6.资产的转移没有遵守公司规章制度的要求。

上述因素中存在其中一些时，并不意味着法院必然会要求实质合并。最近法院在判决中指出，因为实质合并是一种衡平救济，因此它不应该造成对被合并公司的一般债券持有人的伤害。^[18]

因此，在一项典型的资产证券化交易中，法院看来不会将破产的发起人和SPV的资产与责任合并起来。尽管如此，实质合并作为衡平法上的一种救济方法，主要还取决于法官对于个案事实的自由裁量，从而增加了法律上的不确定性。

(三)对发起人之公法请求权及于SPV的风险隔离

除了上面所讨论的SPV可能成为联邦破产案件的客体的情况外，不管SPV是否会破产，政府对于发起人的请求权也有可能对SPV来加以主张。根据美国的国内税收法典(Internal Revenue Code)，税收可以向合并报税的集团的任何一个成员征收。如果SPV是发起人合并报税集团的成员，或者是发起人的分支机构，国内税务署将可以对发起人主张的税收请求权对SPV来主张。

另外一种可以主张的政府请求权就是养老金请求。根据国内税收法典和1974年的职工退休收入保障法(the Employee Retirement Income Security Act of 1974)，政府可以对某个控股集团控制下的营业活动主张某些与收益养老金计划有关的政府请求权。^[19]例如，如果某一职工有权要求其受雇公司向特定的收益养老金计划支付养老金准备，则其雇主和其控制集团的每个成员，包括SPV在内都对养老金收益担保公司(the Pension Benefit Guaranty Corporation PBGC)负有债务。^[20]养老金收益担保公司基于集团的每一个雇员的请求权，对于集团的净收入的30%享有留置权。这种留置权与税收留置权的地位相当。如果集团应该向特定的收益养老金计划支付养老金准备而没有支付，则养老金收益担保公司可以对集团的任何分支机构来进行主张;如果没有支付的部分达到一定数量，还可以对它们的财产设定留置权。这些政府的请求权一般具有比普通请求权优先的效力。

但是，如果SPV将其拥有的应收账款对证券持有人设定质权，那么证券持有人对特殊目的公司的请求权将优先于政府的请求权，而且这种担保在大多数情况下都能够比政府的请求权优先得到执行。^[21]