侵犯商业秘密的民事责任的种类

二、侵犯商业秘密的民事责任的种类、构成以及免除

【案例29】赵某非法泄露与使用轶新公司供电CAD技术案

(一)案情简介

2002年中旬，正在读博士的某市人赵某与柳州市轶新计算机软件公司(以下简称轶新公司)签订了“供电CAD”的技术开发协议及合同，双方约定赵某根据轶新公司的要求在原有软件的基础上开发完善软件产品，项目的知识产权和版权归轶新公司所有，赵某有义务保护该公司的知识产权。2003年1月7日，轶新公司得到信息产业部信息产业发展基金管理办公室的资助，并与其签订合同，开发“供电CAD”，赵某作为这一项目的负责人。“供电CAD”很快进入完善升级阶段。同年11月，赵某在别人的引诱下，与他人在北京共同成立北京杰特威公司，赵某以技术入股，占股份的35%。杰特威公司成立后，赵某将轶新公司的“供电CAD”软件源代码前中后部进行部分修改后，改名“矿井供电”，以杰特威公司的名义到国家版权局进行登记，并得到“矿井供电”计算机软件著作权证书。2005年4月开始，杰特威公司将在“供电CAD”的基础上进行部分完善形成的“矿井供电”软件产品先后销售给辽宁铁法煤业(集团)有限责任公司小青矿、山西西山煤电集团东曲矿等多家用户，销售合同额达99万元，造成轶新公司独有的技术丧失，产品的竞争力下降。经司法鉴定，杰特威公司的“矿井供电”与轶新公司的“供电CAD”的功能、用户界面、核心源程序已构成实质性相似，两者属于轶新公司的同一软件产品的不同版本。“供电CAD”被侵权给轶新公司造成的损失为310多万元。对此，柳州市人民检察院以侵犯商业秘密罪为由将赵某作为被告向柳州中级人民法院提起公诉，轶新公司亦提起附带民事诉讼要求赵某向其承担违约责任。

(二)本案涉及的知识点

1.侵犯商业秘密民事责任的种类;

2.侵犯商业秘密民事责任的构成要件;

3.侵犯商业秘密民事责任的免除事由。

(三)与本案有关的现行法规定

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条:略。

2.《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条:经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

3.《中华人民共和国合同法》第43条:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

4.《中华人民共和国合同法》第92条:合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

5.《中华人民共和国合同法》第121条:当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

6.国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条:本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。

(四)当事人意见及其理由

本案原告轶新公司认为，其合法持有的供电CAD技术符合我国反不正当竞争法第10条规定的秘密性、价值性与保密性等要件，因此应当作为商业秘密受到法律保护。而赵某违反双方的保密协议擅自披露与使用商业秘密，其行为违反了反不正当竞争法的规定，从而应当就原告所受的损失承担违约责任。

本案被告辩称，其使用的技术是其在CAD基础上改编而成，已与原技术有实质性的差异，从而不属于侵犯原告的商业秘密;另外，其披露与使用CAD技术是因为受他人诱骗与引诱之故，其本身并不存在过错，因此不构成对商业秘密的侵犯而不应承担法律责任。

(五)法院的判决结果及其理由

法院经过审理后认为，司法鉴定结论显示，杰特威公司的“矿井供电”与轶新公司的“供电CAD”的功能、用户界面、核心源程序已构成实质性相似，两者属于轶新公司的同一软件产品的不同版本，因此赵某提出的“矿井供电”与轶新公司的“供电CAD”存在实质性差别的抗辩主张不能成立，并且由此可以认定，赵某违反了其与原告的约定，披露、使用其所掌握的商业秘密，给作为商业秘密权利人的有限公司造成特别严重后果，已构成侵犯商业秘密罪，因而应当同时承担民事责任与刑事责任。据此，法院作出以下判决:其一，以侵犯商业秘密罪判处赵某有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币5万元;其二，赵某向原告轶新公司承担相应违约责任。

(六)对本案的学理分析

1.侵犯商业秘密民事责任的种类

按照产生原因的差异，民事责任可以分为侵权责任与合同责任。前者是指因行为人侵犯他人人身与财产权利而应当向该他人承担的责任;后者是指合同当事人因违反法定义务(构成缔约过失责任)和约定的义务(构成违约责任)而应当向相对方承担的责任。两种民事责任相区别的一个主要因素在于两者产生的原因以及请求权基础不同。侵权责任因行为人侵犯他人权利(应为绝对权)引起，其请求权基础为侵权之债请求权;合同责任因合同当事人违反与缔结或履行合同相关的法定或者约定义务引起，其请求权基础为合同之债请求权。按照违反义务时合同是否已经成立或生效，合同责任又分为缔约过失责任与违约责任。前者是指在合同订立过程中由于一方的过错而使合同不成立、无效或者被撤销致使相对方遭受损害而应当承担的责任，后者是指在合同已经生效以后由于一方不履行约定义务而应当向相对方承担的责任。

侵犯商业秘密的民事责任也可以作以上的划分:当行为人侵犯权利人的商业秘密权时，权利人得以对该人主张侵权责任;当行为人在与权利人缔结合同当中基于过错侵害商业秘密并致使权利人遭受损失，后者得以向行为人主张缔约过失责任;当行为人违反了其与权利人之间已经生效的合同侵犯商业秘密时，权利人得以对行为人主张违约责任。需要说明的是，当合同相对方违反约定或法定义务侵犯商业秘密时，也可能发生侵权责任，从而产生违约责任和侵权责任竞合。本案当中被告赵某所实施的行为即为此例。

2.侵犯商业秘密民事责任的构成要件

分析侵犯商业秘密民事责任的构成要件以及免责事由，是判定一行为人是否应当与如何承担责任的前提。而前文所述的三种责任的产生原因与请求权基础不同，决定了它们的构成要件以及免责事由各异。对各民事责任承担与免除事由(或者请求权基础)进行检索的一般顺序为缔约过失责任——违约责任——侵权责任。⁽²⁾下面笔者依照这一顺序一一分析:

第一，缔约过失责任。侵犯商业秘密的缔约过失责任的构成要件为:(1)侵害商业秘密的行为发生于行为人与权利人合同缔结过程中，即合同生效之前;(2)行为人在主观上具有过错，包括故意与过失;(3)行为人违反了合同订立之前应当承担的保密、照顾、保护等方面的义务，根据合同法法理这一义务被称为“先合同义务”;(4)因为行为人违反义务的行为造成了相对人商业秘密等，利益遭受侵害，或者在遭受侵害同时使合同不成立、无效或者被撤销。

第二，违约责任。侵犯商业秘密的违约责任构成要件为:(1)行为人基于其与权利人之间已经成立并生效的合同关系而承担保密义务。值得探讨的是，欲使权利人的相对方承担保密义务，是否需要双方明确作出对应当保守商业秘密的意思表示?现行法对此作了不同的规定，根据合同法第60条，当事人应当依照诚实信用原则履行保守秘密的附随义务，这一义务无须当事人约定而自动产生，由此可以断定，在一般的民事合同中即使双方未就保密事项达成协议，合同当事人也要承担保密义务;而根据劳动法第20条与第102条，作为权利人的用人单位应当就保密事项与劳动者约定，否则劳动者不承担此项义务。这一区分的做法在保护了权利人权益的同时体现了对劳动者利益的兼顾，值得商业秘密保护法采纳。(2)行为人实施了违反保密义务的行为。需要思考的是，违约责任的承担是否以行为人具有主观过错为必要?从合同法与劳动法的相关规定来看，答案是否定的。这是因为按照合同法第107条的要求，只要相对人不履行保密义务，其就应当向作为相对方的权利人承担违约责任而无须主观过错存在，而劳动法第102条也作了同样要求。一方面，在与权利人建立了合同关系的前提下行为人理应对权利人承担更高的注意义务。即使在其无过错的情况下(例如窃密行为由他人实施)，也应当承担义务不履行的不利后果，惟其如此才能保障权利人所遭受的损害得到有效补救，以此实现商业秘密保护法的立法宗旨。如果保密义务不履行是由义务人以外的人的行为而引起的，义务人可以在向权利人承担违约责任之后向该人追偿，从而对义务人并无不公。另一方面，这符合国际社会的主流做法。例如，美国统一商业秘密法与日本反不正当竞争防止法均不以合同当事人过错为承担违约责任的条件，而TRIPS第39条(2)在界定违反约定侵犯商业秘密的行为时也并未规定行为人主观过错这一要件。

第三，侵权责任。商业秘密侵权责任的一般要件是行为人实施了侵权行为。侵权损害赔偿责任的构成要件为:(1)行为的实施者为商业秘密权的义务人，即权利人以外的不特定人;(2)行为人主观上具有过错;(3)行为人客观上实施了以不正当手段获取等方式侵害商业秘密的行为;(4)该行为导致商业秘密权已经或者可能遭受侵害;(5)不履行义务的行为与损害后果之间具有因果关系。

3.侵犯商业秘密民事责任的免责事由

在某些特殊情况下，行为人基于特定事由可以免予承担责任，在民法学上这些事由被称为民事责任的免除事由。而侵犯商业秘密行为的三种民事责任，它们的设置目的以及构成要件既有相同又有差异，这就决定了三种责任的免责事由也有异同。

以下为侵犯商业秘密民事责任共同的免责事由:

其一，不可抗力。不可抗力是指当事人不能预见、避免与克服的客观情况。之所以将不可抗力作为免责事由，是因为此时行为人往往不能控制自己的行为或者避免其行为引起的商业秘密被侵害的后果，此时令其承担民事责任有违公平原则。以产生的原因为标准，不可抗力可以被分为基于人为原因引起的不可抗力与基于人为以外原因引起的不可抗力。前者由当事人以外的其他个人或者组织的行为引起，例如国家出于维护公益强制公开某一项商业秘密的内容;后者由人为以外的原因(主要是自然原因)引起，譬如自然水灾导致商业秘密内容载体向外泄露。

其二，权利人事后同意。根据意思自治以及权利处分原则，当作为受害人的权利人对侵害商业秘密的行为事后予以谅解与容忍而不向行为人主张责任时，法律不便强行干涉，此时行为人的责任得以免除。惟须注意的是，权利人对侵害行为容忍的意思表示需在侵害行为实施后或者损害结果发生后，而事前其与行为人达成的容忍侵害行为发生的协议或者其单方作出的意思表示无效，因为这有违公序良俗。

其三，诉讼时效。当权利人明知或者应当知道侵害发生而不向行为人主张责任并且这一状况维持一定期限后，权利人即不再享有对行为人在侵犯商业秘密之诉当中的胜诉权，这一期限即为诉讼时效。根据民法通则规定，一般诉讼时效为2年。但笔者在以往章节已经论及，出于便利案件审理以及维持市场运作效率的考虑，因商业秘密权而提请诉讼的时效应当为1年。

其四，受害人的主观过错。当商业秘密被行为人侵害，而权利人对于损害后果存在过错时，行为人得以在权利人过错的范围内减轻或者免除责任。这样，在行为人与权利人都有过错时二者对于损害结果按照过错的程度分担，这符合公平正义理念。但需要说明的是，这一规则仅适用于侵权责任与缔约过失责任而不适用于违约责任。就实质而言，这一规则是法律按照当事人之间过错的程度以及过错对结果所起的作用比例来分担损害结果，其考察的基点是行为人与受害人(即权利人)的过错程度。侵权责任与缔约过失责任以行为人主观具有过错为必要条件，因此这一规则可以适用;但如前文所述，判断行为人是否承担违约责任时并不考虑其是否存在过错，因此对这一责任的承担就不能适用按过错程度划分责任比例的规则。由此，当行为人违反合同义务侵害商业秘密时，即使权利人存在过错(例如采取的保密措施不严格)也不应免除其对于违约责任的承担。例外，在损害已经发生而权利人未采取适当的措施防止损害结果的扩大时，行为人无须就扩大的损失承担责任。

一般情况下，第三人的介入行为不能作为免责事由。对于违约责任而言，行为人不能请求减免赔偿责任。这是因为，作为权利人的受害人与第三人之间往往不存在合同关系，因此前者难以向后者主张合同责任，例如本案当中的原告轶新公司难以要求引诱赵某的人承担违约责任。而行为人向受害人承担了责任以后，在法律允许的范围内可以向第三人追偿。本案当中赵某提出的因泄露商业秘密的行为系他人引诱而实施，从而其不应当承担法律责任的抗辩主张不能得到采纳。而对于侵权责任而言，笔者认为也不存在减免责任问题，而是责任的共同承担问题。这是因为，第三人的介入(如本案中的引诱行为)使得侵权责任的构成要件，行为与损害结果之间的因果关系发生了变化，第三人行为(例如本案当中他人对赵某的引诱)的介入全部或部分改变了行为人的违法行为与损害结果之间的因果关系。若行为人为完全民事行为能力人，则行为人和引诱人应对权利人承担连带责任;若行为人为无民事行为能力人，则引诱人为侵权人，承担民事责任;若行为人为限制民事行为能力人，则引诱人为共同侵权人，并承担主要民事责任。⁽³⁾

(七)对本案的思考

1.侵犯商业秘密的民事责任有哪些种类?

2.各种民事责任的构成要件与免责事由有哪些?