侵犯商业秘密罪的犯罪结果

第二节　侵犯商业秘密罪的犯罪结果

侵犯商业秘密罪的结果要素包括“给权利人造成重大损失”和“造成特别严重后果”两种，对于这两种要素，学界的争议也是非常大的，因而有必要探讨。

一、“重大损失”的含义和范围

商业秘密是一种无形财产，侵犯商业秘密给权利人造成的损失不像盗窃罪、诈骗罪等侵犯有形财产犯罪那样容易认定。侵犯有形财产犯罪给被害人造成的损失主要表现为作为犯罪对象的有形财物的损失，这种损失比较容易计算。比如，盗窃罪给被害人造成的损失主要是被害人丧失了自己被盗窃的财物。但是，侵犯商业秘密给权利人造成的损失具体指什么?则不是一个容易回答的问题。而这又是认定侵犯商业秘密给权利人造成重大损失首先要解决的问题。对此，2001年4月《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65规定:“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉:(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”^[38]2004年11月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:“实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于刑法第219条规定的‘造成特别严重后果’，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”第15条规定:“单位实施刑法第213条至第219条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的3倍定罪量刑。”第17条规定:“以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释，与本解释相抵触的，自本解释施行后不再适用。”这两个司法解释对本罪结果要素的规定的区别主要有:(1)前者强调的是“直接经济损失”，后者在措词上只提“损失”而未限定于“直接经济损失”，^[39]故后者所指损失的范围应大于前者;(2)前者除规定追诉的数额标准外，还规定了“致使权利人破产或者造成其他严重后果”这一追诉标准，后者则仅规定了数额标准;(3)前者对个人犯罪与单位犯罪一视同仁，追诉标准一样，后者则给予个人犯罪与单位犯罪不同待遇，规定个人犯罪的定罪量刑标准为50万元起，单位犯罪的定罪量刑标准则为150万元起;(4)前者未规定“造成特别严重后果”的含义，后者规定“造成特别严重后果”是指给商业秘密权利人造成损失数额在250万元以上者。从效力上看，根据后法优于前法的一般原理以及制定司法解释的权限(只有最高人民法院、最高人民检察院才有权分别就有关审判和检察工作中的法律、法令如何具体应用问题进行解释)，应当认为，后者优于前者，在两者相冲突的情况下，应适用后者。故应当认为，“重大损失”中的“损失”并不限于“直接经济损失”，而是泛指一切“损失”，在单位犯罪的起刑点和追诉标准上，应适用150万元的标准而不是50万元的标准。至于“致使权利人破产或者造成其他严重后果”能否继续作为追诉标准之一，值得进一步研究，关键是能否认为该标准与后一司法解释相冲突。尽管司法解释对本罪的定罪量刑标准作了规定，但刑法学界的争议并未就此结束，关于“重大损失”的含义和范围，仍是仁者见仁、智者见智，常见观点有以下几种:

第一种观点认为:“重大损失，是指经济上的重大损失，包括在竞争中处于不利地位、产品大量积压、营利性服务严重受挫、减少盈利、增加亏损、引起破产，等等。”^[40]

第二种观点认为:“重大损失一般是指经济利益的重大损失，主要包括经营活动受到严重损害、经济损失严重、商品滞销、严重积压、营利性服务严重受挫，等等……下列情况应认定为给权利人造成了重大损失:一是造成他人重大经济损失的;二是致使权利人丧失竞争优势，倒闭、破产的;三是致使权利人声誉、信誉严重受到影响的;四是致使权利人死亡的;五是侵犯他人重要商业秘密势必造成无可挽回的损失的;等等。”^[41]

第三种观点认为:“重大损失与严重后果可以从以下几点把握:(1)权利人的经济损失特别巨大甚至无法弥补或者导致破产的;(2)侵犯的商业秘密涉及国计民生的;(3)造成恶劣的国内国际影响无法挽回的。”“这里的损失不限于经济损失。”^[42]

第四种观点认为:“直接经济损失是指与违法行为有直接因果关系而造成的财产损毁、灭失的价值。包括两个方面:一是商业秘密权利人现有财产的损失，一般应考虑下列因素:商业秘密的开发研制成本;商业秘密权利人营业额的实际减少量。二是商业秘密权利人为防止危害结果扩大采取的必要措施所支出的合理费用……破产是指因资不抵债、被法院宣告破产，其后果是企业归于消失。其他严重后果是指造成恶劣的社会影响或严重损害了国家声誉等后果。”^[43]

第五种观点认为:“这里的损失既可以是由行为人泄露、公开商业秘密造成的，也可以是行为人使用或者允许他人使用造成的。损失既可以是直接损失，又可以是间接损失，既可以是有形的损失，也可以是无形的损失。”^[44]

第六种观点认为:“以上行为在客观上具有严重的危害性时，才应以犯罪论处。行为的危害性是否严重，主要应从三个方面综合判断:第一，行为人所侵犯的商业秘密的种类。只有当行为人侵犯的是信息内容多、经济价值大、利益范围广、垄断程度高的商业秘密时，才应以犯罪论处……第二，行为手段是否恶劣。行为手段即行为侵犯商业秘密所采取的方式、方法是否恶劣，是衡量行为的社会危害性的一个重要内容……第三，行为后果即侵犯商业秘密行为所造成的危害后果。行为后果也是衡量行为的社会危害性大小的重要标志。侵犯商业秘密的行为通常都会给权利人造成损失，因此，只有当侵犯商业秘密的行为造成了严重后果时，才能认定为行为的社会危害性严重。行为是否造成了严重后果，要进行综合分析。一是要看行为直接给权利人造成的经济损失大小，如有些行为直接造成权利人的巨额经济损失甚至导致企业倒闭，对此应以犯罪论处。二是要看行为间接给权利人造成的经济损失大小，对造成间接损失严重的，也应以犯罪论处。三是要看行为造成的非物质性后果。许多侵犯商业秘密的行为虽然造成的经济损失不大，但严重破坏了市场竞争秩序，在社会上造成了重大不良影响，对此也应以犯罪论处……侵权行为所造成的损失，既包括直接损失，也包括间接损失，比如，因侵犯技术秘密致使被害单位在技术转让方面遭受的损失，或因侵犯技术秘密致使被侵犯单位的产品积压遭受的损失。不管是直接损失，还是间接损失，都必须以实际损失为限。”^[45]

由上述观点可见，学者们的分歧主要集中在以下方面:一是在损害结果方面，除了经济损失以外，是否还包括其他后果;二是经济损失是仅限于直接经济损失还是也包括间接经济损失。

对于第一个方面，大多数学者认为本罪的损害结果不仅包括经济上的损失，还包括诸如信誉或声誉的下降、丧失竞争优势、企业破产或倒闭、严重影响国计民生或造成恶劣的国际国内影响等，甚至有学者认为还应包括致使权利人死亡等结果。其中，第一种观点将致使权利人竞争优势下降与企业破产归于经济损失当中，第二种观点则将致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产或声誉、信誉的下降与造成他人重大经济损失相并列。相比较而言，第二种观点的表述更为合理，因为尽管丧失竞争优势、破产倒闭、声誉信誉的下降等最终必然会导致权利人经济利益方面的损失，或者可以根据一定的标准大概折算成相当数额的经济损失，但毕竟只是一种折算，其与实际造成的经济损失不能直接划等号，故在表述上，还是分列较为直观、明白。第二种观点认为造成权利人死亡也是给权利人造成重大损失的结果之一，但没有说明理由，其依据何在不得而知。根据通常理解，应不至于认为造成权利人死亡也是本罪结果之一，因为本罪本质上是一种经济犯罪而非可以直接致人于死的暴力犯罪，他杀当可排除，至于自杀，为何可归责于行为人，令人不解。第三种观点认为本罪的结果之一是侵犯的商业秘密涉及国计民生或造成了无法挽回的恶劣的国内国际影响，第四种观点也认为造成恶劣的社会影响或严重损害国家声誉等后果是本罪的结果之一，这两种观点似乎违背了罪刑法定原则。因为刑法第219条规定本罪的结果是“给商业秘密的权利人造成重大损失”，表明本罪的犯罪行为是针对商业秘密权利人的，是给权利人造成重大损失，而不是给国家或社会造成重大损失，更不是给国家或社会造成声誉、信誉或引起社会动乱等方面的影响。尽管侵犯商业秘密的确有可能造成这些方面的不良影响，但这些影响不应成为本罪的构成要素之一，否则会不当扩大本罪的追究范围。第六种观点存在自相矛盾之处，一方面以对侵犯商业秘密行为的严重社会危害性的分析来代替对本罪危害结果的分析，认为影响本罪社会危害性的因素包括所侵犯的商业秘密的种类、行为手段是否恶劣、行为后果是否严重，另一方面又认为只有当侵犯商业秘密的行为造成了严重后果时，才能认为本罪行为的社会危害性严重;况且，认为影响本罪社会危害性的因素包括侵犯商业秘密的种类、侵权手段是否恶劣，也与刑法将本罪设定为结果犯的规定相违背，因为根据刑法规定，只有实施法定的四种侵犯商业秘密行为并给权利人造成重大损失的，才能构成本罪，至于所侵犯的商业秘密的种类、行为手段或方式方法是否恶劣，并非本罪的构成要素，至多只是影响刑罚轻重的因素而已;另外，该观点认为，“只有当行为人侵犯的是信息内容多、经济价值大、利益范围广、垄断程度高的商业秘密时，才应以犯罪论处”，其依据何在，令人迷惑，人为地限定只有侵犯哪些商业秘密才能构成本罪，与人为地限定只有故意杀害某些特定的人才能构成故意杀人罪一样，是毫无根据的。至于认为直接侵犯商业秘密的行为手段就恶劣，间接侵犯商业秘密的行为手段就不恶劣，以及对“信息内容多”、“经济价值大”等的解释，更是无稽之谈。

此外，有观点反对将给权利人名誉、荣誉造成的损害作为本罪的结果之一，认为商业秘密作为一项知识产权，其价值在于能够给权利人带来经济上的利益，包括现有的经济利益和未来潜在的经济利益，而不是给权利人带来名誉和荣誉，商业秘密价值性最本质的体现是所有人因掌握商业秘密而保持竞争优势，而竞争优势必然体现为经济利益，对竞争优势的损害就具体体现为对权利人经济利益的损害。^[46]这种观点有一定道理，但不能一概而论。因为在市场经济社会中，企业的荣誉或名誉即商誉也是企业的一项重要无形资产，侵犯企业的商业秘密也可能给企业的商誉造成损害。比如，若某企业频繁发生商业秘密被盗或被披露等事件，说明其经营或管理方面可能存在较大问题，这必然影响其商誉，进而影响其经济利益。因此，虽然说商业秘密并不必然给权利人带来好的商誉，但损害他人商业秘密则很可能损害到他人的商誉，进而使他人经济利益受到损失，显然，这种损失也应作为侵犯商业秘密的后果之一。

对于第二个方面，应当认为答案较为明确，多数学者认为本罪的重大损失不仅包括直接经济损失，还应包括间接经济损失，2004年11月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也未将损失限定为“直接经济损失”，而仅规定为“损失”。故尽管仍有少数学者认为本罪的损失仅限于直接经济损失，但这种观点一方面已失去了司法解释上的根据，另一方面也与本罪的实际不符。因为本罪不同于传统的财产犯罪，后者通常以财物为犯罪对象，侵犯财物给所有人造成的损失，一般仅限于财物本身的价值，而不扩及财物被侵犯后给所有人造成的间接损失。比如，盗窃他人用于出租的机器，其盗窃数额仅限于机器本身的价值而不包括出租机器预期可得的租金。而侵犯商业秘密给权利人造成的损失则更多地体现为间接损失而非直接损失，一方面，商业秘密的价值主要体现于其运用能给权利人带来的经济收益和竞争优势;另一方面，商业秘密受到侵犯以后，权利人并不必然丧失其商业秘密，可能仍旧可以使用。正如有学者认为，直接经济损失基本上是指财产方面的物质性损失，表现为已有财产权益的减少，而间接经济损失是指在正常状态下应得的收益以及不会出现的支出，由于犯罪行为而导致收益减少和支出增加。从这个意义上来看，实际上侵犯知识产权犯罪的损失几乎都是间接经济损失，一般不会有财物的毁损。因为这些犯罪中的典型不法行为并不是直接作用于人和物，而是直接面向社会经济秩序，所以大多数情况下权利人受到的损害均表现为可期待的经济利益没有实现，故将“重大损失”解释为间接经济损失也许更为妥当，而将危害结果限制在直接经济损失的范围内则明显不符合本罪作为侵犯知识产权犯罪的特点。^[47]

二、认定损失大小应考虑的因素

关于本罪的危害结果，争议较大的问题是重大损失如何认定、具体认定时应考虑哪些因素的问题。对此，具有代表性的观点有以下几种:

第一种观点认为:“(确定损失的大小)一般应考虑以下因素:(1)商业秘密研制开发的成本;(2)商业秘密的利用周期;(3)商业秘密的使用、转让情况(是刚启用还是已多次使用，应用前景如何);(4)商业秘密的成熟程度(是已处于成熟状态，还是有待于进一步改进);(5)市场容量和供求状况;(6)受害人营业额的实际减少量;(7)行为人对商业秘密的窃取程度(是部分窃取还是全部窃取)、披露范围(是全部披露还是部分披露、披露的是重要部分还是次要部分)、使用状况(是全部照搬使用还是有所改动)。”^[48]

第二种观点认为:“判断行为人的行为是否给权利人造成重大损失，应根据犯罪的整个情况进行综合分析判断。在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，一般应考虑以下几个因素:(1)该商业秘密占领市场的大小，包括已经占领的市场的大小和尚未占领的市场的大小，这是衡量商业秘密价值的因素之一。(2)商业秘密权利人的数量，包括商业秘密的所有人以及商业秘密的合法使用人的数量，了解他们总共占有多少市场份额。(3)侵权人的生产能力，包括侵权人侵权时使用的生产能力和其全部的生产能力。侵权人在未使用该商业秘密时使用相同的生产能力能得到多少经济利益，在使用了商业秘密之后能得到多少经济利益，将二者加以比较，可以从一个方面反映侵权人的获利情况，以及给权利人造成的损失的大小。(4)被侵犯的商业秘密权利人的生产能力。包括目前使用的生产能力，以及其全部的生产能力(包括其潜在的生产能力)。权利人使用相同的生产能力，在商业秘密没有被侵犯之前能获得多少经济利益，在商业秘密被侵犯之后能获得多少经济利益。(5)该商业秘密的生命周期。任何商业秘密从产生到其被淘汰都是有一定周期的，总有一天会被他人所获知，尽管不同的商业秘密有不同的生命周期，但在这一点上却是相同的。了解该商业秘密处在其生命周期的哪一个阶段，对确定权利人的损失有很大的意义。(6)开发、研制该商业秘密的成本。(7)其他因素。如侵权的手段，扩散的范围，造成的影响，侵权行为持续的时间等。根据我国《反不正当竞争法》第20条的规定，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;可见，这里规定的赔偿额有两种计算方法，即权利人的所失或侵权人的所得(利润)。据此，我们在衡量行为人侵犯他人商业秘密的犯罪行为是否给权利人造成重大损失时也可以从权利人的所得和犯罪人的所失两个方面加以考虑。在具体判定时可以参考上述因素，首先，应考虑权利人遭受的直接损失，即权利人可计算的财产、收入方面的损失。如商业秘密被非法公开造成的权利人的财产损失的多少，这可根据开发该商业秘密的成本或该商业秘密的现行市价、商业秘密实施许可的合理使用费数额、商业秘密的利用周期(一次或多次、长期或短期)、市场的容量和供求关系或该商业秘密预期若干年内收益等方法加以确定;因行为人盗用商业秘密进行生产和经营活动而造成权利人本身收入的减少，等等。其次，应该注意，行为人给权利人造成的损失不限于物质性的损失，如权利人损失数额、侵权人所得数额等，还应包括非物质性的损失，如权利人名誉、荣誉的损失以及竞争优势的减少或丧失等。对竞争因素的损害在经济上主要体现为三个部分，即开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投入的成本，包括投入的资金、人员、时间等。现实的优势是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和供求关系。这部分容易计算，在排除物价因素后，可以看价格是否下跌、销售量增加或减少及其比率(考虑市场供求关系)。未来的优势，是指权利人预期的那部分，即由于侵权而使预期的优势所产生的收益损失、减少。这部分较难计算，实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算参数。此外，还应考虑保密成本，这部分投入也因侵权而遭受损害，理应获得赔偿。与商业秘密的无形性相似，这种竞争优势也是无形的，它的价值量是不特定的，取决于它所转化的经济效益和实际利用程度，所以赔偿金额也是无法精确计算的，司法实践中一般可以估算、框算，不必苛求精确。”^[49]

第三种观点认为:“侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失，因商业秘密的种类、商业秘密的使用状况、商业秘密的利用周期、市场竞争的程度、市场前景的预测、商业秘密的经济利用价值大小、商业秘密的新颖程度、侵权时间长短、侵权行为方式不同而有所不同。”^[50]

第四种观点认为:“目前，理论与实践上有三种方法来认定直接经济损失:(1)直接计算法。计算权利人所遭受的实际损失数额，包括研制开发成本、致使产品销量减少造成的利润损失，致使权利人遭受技术及信息转让方面的损失，商业秘密的保密成本、权利人因调查侵权人侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用等。这一计算方法在实践中操作难度较大。(2)利润推算法。即以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润作为直接经济损失，实际上是参照民事赔偿数额的确定方式……由于侵权人与权利人之间存在着竞争关系，侵权行为人通过不正当竞争获得的利润可以理解为挤占被侵权人市场份额的结果，侵权人的所得就是权利人的损失。(3)混合计算法。在权利人的损失与侵权人的利润都难以确定的情况下，可借鉴司法实践中探索出来的下列做法:考虑到侵权行为的直接后果是挤占了权利人的市场份额，侵权人每销售一件侵权产品就相当于权利人少销售了一件，所以可以以权利人的单位利润乘以犯罪嫌疑人的侵权产品销量作为直接经济损失额。”^[51]

第五种观点认为:“(确定重大损失时)既要有利于打击犯罪，又要注意保护犯罪嫌疑人、被告人的正当权益;既要参考整个行业的经营状况，又要考虑受损失企业的具体生产运行情况;既要客观准确地反映权利人的实际损失，又要便于操作统计。在计算损失时，一般应考虑以下因素:1．商业秘密被侵犯的上一年甚至前几年的权利人的实际经营状况。该项情况可以通过企业上报的财务报表及有关账册查明。2．商业秘密被侵犯前当年权利人的实际经营状况，并与上年或前几年企业同期经营情况进行比较。3．行业景气与否及同行业内技术、水平、规模、地位类似企业当年及往年的生产经营情况……由于作为商业秘密的技术信息本身并未丢失，权利人为研制开发该项技术秘密投入的人力、物力、财力不宜认定为侵犯商业秘密造成的直接经济损失，但量刑时可作为情节考虑。”^[52]

第六种观点认为:“要正确认定损失额，首先要依据民法原理确定损失的范围，其次要采取正确的计算方法。根据民法原理，受害人遭受的损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必然会失去的现实利益。”^[53]

第七种观点认为:“(确定重大损失时)在实体标准上，应当全面地予以分析，在程序标准上，应当由权威机构作出认定……商业秘密一旦被泄露，善意取得者可以无偿使用，权利人的损失往往是无法弥补的。因此，侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，应当在重点考虑各种直接因素(如研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等)的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等。”^[54]

总的看来，上述七种观点的内容实际上大同小异，都认为认定重大损失时应综合考虑商业秘密的研制开发成本、权利人的数量、商业秘密的生命周期、合理使用费数额、市场的容量和供求关系、商业秘密预期若干年内的收益、商业秘密的保密成本、权利人名誉、荣誉以及竞争优势等方面的损失等因素。其中，尤以第二种观点最为全面，几乎综合了其他各说的主要内容，且对商业秘密的保护理论理解较为透彻，不仅看到了影响商业秘密价值的各种因素，如商业秘密的研制开发成本、商业秘密的权利人的数量、商业秘密所占的市场容量和供求关系、商业秘密所处的生命周期，商业秘密的保密成本等，而且还指出商业秘密的价值性主要体现在能给权利人带来竞争优势和经济利益上，不仅看到了侵权行为给权利人造成的销售利润下降、未收到许可使用费等物质方面的损失，而且看到了侵权行为给权利人竞争优势和声誉、信誉等方面所造成的无形损害，应当说是较为全面的。但是，上述观点或多或少地存在着追求大而全的毛病，过于理论化而脱离实际。实际上，其中许多因素应作为商业秘密价值评估时考虑的因素，比如商业秘密的研制开发成本、市场容量和供求关系、成熟程度和利用周期、预期若干年内的收益、使用和转让情况、合法权利人的数量、商业秘密的保密成本等，而不能为公、检、法等实践部门办案所用，要让一个并非有关技术或经营领域专家的办案人员去考虑这些因素，简直比登天还难。比如，商业秘密中的很大一部分是技术秘密，即使相关领域的专家，对某一技术秘密处于生命中的哪一周期、市场前景如何、产品所占市场份额如何等，尚难以确定，更别说普通的司法工作人员了。又如，由于商业秘密的重要特征之一是秘密性，不同的权利人可以拥有完全相同的商业秘密，因此要想查清某一商业秘密的权利人的数量，并非易事;而对于商业秘密价值性的重要体现的竞争优势，应该折算成多少经济利益，也很难确定。再如，由于商业秘密的种类千差万别，要对商业秘密的价值进行评估绝非易事，要产生相应的比较权威的评估机构也极为困难，况且，侵犯商业秘密给权利人造成的损失并不一定等于商业秘密的评估价值，即使能够对商业秘密的价值进行准确评估，具体案件中的损失认定仍应具体情况具体分析，仍需司法工作人员综合各种因素独立判断。因此，某一技术信息或经营信息是否构成商业秘密，侵权行为给权利人造成了多大损失等，都是困扰司法实践部门的疑难复杂问题。对此，笔者认为，若仅从理论上探讨，上述各种观点都是比较可取的，但是，要能真正给司法实践提供指导，尚需结合不同的侵权行为和侵权后果作进一步分析。

三、不同侵犯商业秘密行为造成的损失的认定

侵犯他人商业秘密一般包括以下几种情况:一是单纯获取他人商业秘密，还未作进一步使用;二是非法披露他人商业秘密;三是非法使用他人商业秘密;四是非法允许他人使用权利人的商业秘密。其中每一种行为方式下又有不同的情形，不同的情形给权利人造成的损失也不尽相同。

(一)单纯获取商业秘密时损失的认定

单纯获取他人商业秘密，未进一步实施披露、使用或允许他人使用等行为，此时损失的计算，应区分不同情形。如权利人的商业秘密仅记载在一种载体上，因商业秘密连同载体一起被侵权人获取，致使权利人丧失了商业秘密，此时，权利人的损失应为商业秘密的评估价值，包括研制开发成本、未来合理时间内的预期收益、保密成本等，因为这些都是权利人丧失商业秘密所受的损失，并且是侵权行为发生时，商业秘密的公平市场价格;如侵权人为权利人的竞争对手，则权利人的损失还应包括所丧失的竞争优势或领先时间的折算额。如果权利人并未因此丧失其商业秘密，仍可继续使用，则应根据侵权人知悉、掌握商业秘密内容的程度，以权利人丧失的竞争优势或领先时间来折算损失。国外实践中早已肯定在很多情况下，仅获取商业秘密的内容本身，就使被告人的科研或生产水平前进了若干年，使侵权人大大缩短与竞争对手之间的差距，这时原告人可以请求以丧失的竞争优势即丧失的领先时间来折算损害赔偿额。^[55]例如在1975年美国IBM公司诉Telex公司一案中，Telex公司不正当地引诱IBM公司的雇员倒戈，带去了IBM公司大量技术信息和产品的市场预测材料。法庭除判决Telex公司以销售利润等1700万美元赔偿外，还附加1000万美元作为Telex公司因获得商业秘密而节省的科研投入的赔偿，认为获取商业秘密使IBM在竞争中对于Telex公司的优势已从6年缩短至1年半，即使Telex公司未公开生产产品，也应将缩短竞争差距上的成本节约(如节省的科研投入)赔偿给原告。^[56]又如，假设甲公司花费4年时间开发出一种录放时间差很小的精密磁带，丙公司派人盗取了甲公司的相关商业秘密，在其基础上，仅用1年时间即开发出同样性能的精密磁带，则丙公司的侵权行为给甲公司造成的损失，应以3年的领先时间折算。但是，如果侵权人并非权利人的竞争对手，或者是对某项商业秘密一窃不通的门外汉，则不产生竞争优势和领先时间问题。此时，应根据行为人获取商业秘密的目的，根据其所欲进一步实施的行为可能给权利人造成的损失来计算损失数额，比如盗窃商业秘密是为了出卖给权利人的竞争对手而获利，或者为破坏权利人的商业秘密等，只是属于犯罪的未遂或预备形态，而且在当前的理论和实践中，普遍认为侵犯商业秘密的未遂和预备形态不可罚。此外，还应考虑一些特殊情况。比如权利人刚刚从他人处受让一项商业秘密，支付了技术使用费及其他费用，并与转让方签订了保密协议，约定如有泄露即应承担违约金。因载体连同商业秘密被盗，权利人不仅失去了为购买技术所支付的费用，还因此向转让方支付了违约金，显然这些都是其实际损失;如果载体没有被盗，权利人还可继续使用，则其损失至少应包括向转让方支付的违约金;如果侵权人为权利人的竞争对手，则权利人的损失还应包括所丧失的竞争优势或领先时间的折算额。

对于上述观点，也许有人会表示疑问，认为在权利人并未丧失商业秘密的情况下，侵权人的不正当获取行为仅是使其节省了获取商业秘密的合理的许可使用费，而许可使用费可能大大低于商业秘密的研制开发成本，以所谓竞争优势或领先时间来折算损失对侵权人不公平。这种疑问不无道理。但是，第一，一般说来，权利人不会愿意将其商业秘密许可给竞争对手使用;第二，侵权人以不正当手段获取他人商业秘密，因该行为所节省下来的研发费用，相当于从权利人处获取了相应经济利益，自应计为权利人的损失;第三，竞争优势或领先时间的折算额，一般仅为权利人研发成本的一部分，对权利人与侵权人双方均比较公平，且研发成本较之许可使用费更容易确定数额，前者根据权利人的相关财务账册或记录就可确定，后者则难免双方各执一词。

(二)非法披露商业秘密时损失的认定

一般认为，披露是指将权利人的商业秘密向第三人或者向不特定的人公开，包括三种情况:第一种是告知特定的他人，或许还要求该他人保密;第二种是向小部分人公开，例如在某种私下场合谈论其用不正当手段获得的商业秘密，或在公共场合肆意谈论等;第三种是向社会公众公开，即通过各种信息传媒，如报纸、杂志、广播、电视等手段向社会传播。

在第一种情况下，向特定的他人披露又可分为两种情形。一种情形是向权利人的竞争对手披露，在这种情形下，如果接受披露者仅接受披露而未进一步实施侵权行为，则应根据权利人相对于接受披露者所丧失的竞争优势或领先时间的损失，加上披露者的获取行为给权利人造成的损失计算;如果接受披露者进一步实施了其他侵权行为，则应按其实施的侵权行为给权利人所造成的损失，加上披露者的获取行为给权利人造成的损失计算。另一种情形是向权利人竞争对手以外的人披露，此种情形下，由于接受披露者或者无意实施商业秘密，或者对商业秘密的内容不感兴趣，其行为不至于给权利人造成损失，应以披露者的获取行为本身给权利人造成的损失计算，当然，如果接受披露者进一步实施了其他侵权行为，则还应加上其所实施的其他侵权行为给权利人造成的损失。

在第二种情况下，向小部分人公开又可分为两种情形。一种情形是至案发之前商业秘密已被公知，此时因商业秘密被彻底破坏，权利人丧失了其商业秘密，应参照商业秘密的评估价值确定权利人的损失。另一种情形是商业秘密尚未被公知，仍仅为同一行业或领域内的少数人获悉或可以轻易获悉，此时，权利人的损失应根据第一种情形即向特定他人披露时的计算方法确定，只不过接受披露者由一人变成数人而已，接受披露者的人数应以实际查明的为限。

在第三种情况下，获取者向社会公开导致商业秘密进入公有领域，彻底破坏了商业秘密的秘密性，使商业秘密的价值全部丧失，权利人因商业秘密而获得的竞争优势也丧失殆尽。这种情况下，权利人的损失应参照商业秘密的评估价值确定，在评估时应主要考虑研制开发成本、保密成本、权利人未来合理时间内的预期收益等因素。在认定商业秘密的研制开发成本时，应当将权利人开发该项商业秘密所投入的全部成本都计算在内，包括开发人员脑力劳动的消耗费和研制过程中所消耗的工具设备、实验器材、试剂材料等物化劳动的总和。由于知识资产存在着积累的特点，有一个从量变到质变的过程，所以前期研究、基础开发的投入都应当计入开发成本，包括失败的研制成本，但应当扣除学习、培训的费用。保密成本是指权利人为保持商业秘密的秘密性所支出的必要费用。所谓未来合理时间，简言之，是指侵权人的侵权行为使权利人商业秘密的寿命提前终止的时间，任何商业秘密终究会因丧失秘密性或价值性等原因而不再成为商业秘密，如被自然淘汰、因被害人或其他权利人申请专利或其他公共披露而公开等，而侵权人的侵权行为使得商业秘密的寿命提前终结，致使权利人丧失了该段时间内的预期收益，这种预期收益自然可作为权利人损失的一部分。

(三)非法使用商业秘密时损失的认定

非法使用他人商业秘密包括以不正当手段获取权利人商业秘密者的使用和合法知悉者违反保密义务而使用。在此种情况下，权利人的商业秘密并未丧失，仍可继续使用，只是在其之外多了一些竞争对手，致其经济利益受到损害。此时，权利人的损失可以通过下面三种方法计算。

第一种方法是以权利人的实际损失来计算。权利人的损失通常包括权利人销售收入减少导致的利润损失、权利人未得到许可使用费的损失以及其他收入方面的损失。可以用特定客户转向被告人来证明利润损失，也可以用被告人使用商业秘密后，权利人销售额的减少或增长额的中断来证明利润损失。如果不发生侵权，被告人的销售额本来应是权利人的，则可将被告人的销售额与权利人每销售一件产品的利润的乘积作为权利人的损失。此外，权利人的损失还包括销售产品的备件、服务、易耗品及其他一般应从权利人处购买的物品的销售利润方面的损失以及权利人被迫降价销售产品所造成的损失等。

第二种方法是以被告人因侵权获得的利益来推定权利人的损失。在有些案件中，由于市场变化等因素，权利人的销售额没有减少或增长额没有中断，或者由于证据方面的原因无法认定权利人的经济损失，这时可以用被告人因侵权所获得的利益来推定权利人的损失。在计算损失时，不仅要将体现商业秘密产品的利润计算在内，还要将其他侵权销售收入计算在内，如销售含有商业秘密设备的易耗供应品、备件或服务的利润等，这些利润也可以按被告人销售基本产品的一定比例来决定。但被告人销售额中与商业秘密无关的部分应当从利润中扣除，最终认定的损失数额，可以参照在正常情况下，权利人允许被告人使用其商业秘密可能收取的许可使用费来决定。如果被告人因侵权所获得的利益主要是节约开支，例如商业秘密是一种更有效的生产方法时，也可用被告人使用商业秘密所节约的开支来推定权利人的损失，即将被告人的实际成本与不侵犯商业秘密时的可能成本相比，将其差额认定为被告人的不当得利，进而推定为权利人的损失。也可将被告人或其他人以反向工程、正当开发、许可使用等正当手段获取商业秘密的成本与被告人因侵权所用的成本的差额推定为权利人的损失。当有关商业秘密不大可能用正当手段获得时，可将被告人侵权使用商业秘密的成本与用替代方法取得同样效果要花费的成本的差额推定为权利人的损失。^[57]

第三种方法是以合理的许可使用费来认定权利人的损失。在权利人的损失和被告人的侵权所得均无法确定，或者权利人的损失明显大于或者明显小于被告人的侵权所得但均无法查证确切数额时，可以将在正常情况下，权利人许可他人使用其商业秘密可能收取的合理费用认定为权利人的损失。在计算合理使用费时，应考虑使用这种计算方法的目的，充分考虑权利人利益和被告人利益之间的平衡。

对于第二种计算方法，有学者持反对观点，认为权利人的损失和侵权人的获益是两个完全不同的概念，其蕴涵不可等同。刑法规定的其他知识产权犯罪，如假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪，均以情节严重或违法所得数额较大为构成要件，唯独在侵犯商业秘密罪上，规定以重大损失为构成要件，这决不是立法者的疏忽，而是立法者充分注意到该问题后作出的评价，如果以获利代替损失，并以此定罪，实质上是一种变相的犯罪推定;并且，将侵权人的获益解释为权利人的损失有违罪刑均衡原则，因为刑罚的对应基准是法益损害而不是犯罪收益。^[58]笔者基本赞同这种观点，但认为，问题并非如此简单。首先，在司法实践中为了操作方便，往往直接将侵权人的获利推定为权利人的损失，因为证明侵权人的获利要比证明权利人的损失容易得多，前者只需扣押侵权人的有关账册或销售记录，再送会计师事务所审计就行了，查出多少算多少，而前者即使审计出了权利人的利润损失，也还存在着一个证明因果关系的问题，因为并非所有的损失都与侵权人的侵权行为有因果关系，如何认定哪些损失是侵权人的行为造成的，哪些损失与侵权人的行为无关，实非易事。其次，商业秘密的价值性的本质是其能为权利人带来竞争优势和经济利益，侵权人侵权使用他人商业秘密，不仅损害了他人的经济利益，而且损害了他人的竞争优势，其所获利益应属不当得利，既属不当得利当然有失去相应利益的对应者，该受损者即为权利人，故以侵权人的所得来推定权利人的所失亦无可厚非，只是一个刑法解释问题。再次，侵权人的所得可以从一个侧面反映出侵权行为的社会危害性大小。比如，销售侵权产品一千件显然要比销售侵权产品一百件所反映出的社会危害性大，持续使用1年显然要比持续使用1个月的社会危害性大，而犯罪的本质在于行为的严重社会危害性，既然侵权人的所得与权利人的损失同样可反映本罪社会危害性的大小，以哪一个来衡量本罪的危害结果，并无本质差异。故以侵权人的获利来推定权利人的损失，即使从表面上看似乎违背了罪刑法定原则，但实质上并不违背。

(四)非法允许他人使用商业秘密时损失的认定

非法允许他人使用，包括侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后允许他人使用，也包括侵权人违反保密义务将其合法获取的商业秘密提供给他人使用，无论哪种情形，都得以向他人披露商业秘密为前提，故该种行为给权利人造成的损失，主要包括两部分:一部分是行为人的披露行为给权利人造成的损失，一部分是他人接受披露后实施的使用行为给权利人造成的损失。在商业秘密是以不正当手段获取时，还应包括第三部分，即获取行为给权利人造成的损失。具体计算方法同上文所述。

总之，侵犯商业秘密的行为各不相同，具体案情也千差万别，企图用一个固定的公式预先规定所有案件中重大损失的计算方法是不现实的，只能就其大概作一归纳总结，具体问题尚需具体分析。在具体计算时，一定要注意商业秘密保护基本理论的运用，注意民法与刑法的差异，注意平衡权利人利益与侵权人利益，兼顾公正与效率。

四、侵犯商业秘密罪的加重结果

根据刑法第219条的规定，“造成特别严重后果”是本罪的加重结果，侵犯他人商业秘密，造成特别严重后果的，应处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。对于何谓特别严重后果，根据2004年11月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条和第15条的规定，是指个人犯罪给商业秘密权利人造成损失数额在250万元以上者，单位犯罪给商业秘密权利人造成损失数额在750万元以上者。可见，该司法解释将“特别严重后果”解释为特别严重的经济损失，与“造成重大损失”这一基本构成结果在性质上保持一致。因此，在理解这一结果加重要素时，同样应认为，该要素是指侵犯商业秘密行为给商业秘密权利人造成的损失特别严重，而不是指给国家或社会造成的经济、政治、声誉信誉等方面的严重后果，其与本罪的基本构成要素“重大损失”的含义是一致的，只是数量大小不同。

【注释】

[1]参见王作富主编:《刑法分则实务研究》(上)，中国方正出版社2004年版，第851-854页。

[2]参见赵秉志、田宏杰著:《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第339-342页。

[3]参见赵永红著:《知识产权犯罪研究》，中国法制出版社2004版，第334页。

[4]周光权:《侵犯商业秘密罪疑难问题研究》，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第5期，第65页。

[5]参见马克昌主编:《经济犯罪新论——破坏社会主义市场经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第546页;杨毓显:《论侵犯商业秘密的几个问题》，载《云南法学》1999年第4期，第46-47页。

[6]参见张玉瑞著:《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第491-492页。

[7]转引自杜宪苗、刘文涛:《侵犯商业秘密罪的客观方面》，载《开封大学学报》2004年第2期，第21页。

[8]聂洪勇著:《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社2000年版，第221页。

[9]龙洋:《侵犯商业秘密罪辨析》，载《西安政治学院学报》1999年第5期，第61页。

[10]黄凯:《侵犯商业秘密罪客观行为的理解与认定》，载《检察实践》2005年第5期，第18页。

[11]参见高晓莹著:《侵犯知识产权罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第212页。

[12]参见林亚刚:《侵犯商业秘密罪再探》，载《法制与社会发展》2000年第1期，第51页。

[13]参见周光权:《侵犯商业秘密罪疑难问题研究》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第5期，第65页。

[14]转引自彭辅顺:《香港与大陆刑法中的胁迫之比较》，载《湖南公安高等专科学校学报》2002年第3期，第52页。

[15]参见［日］西田典之著:《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第47-50页和118-119、153页。

[16]参见张明楷著:《刑法学(下)》，法律出版社1997年版，第705页、763页。

[17]参见彭辅顺:《香港与大陆刑法中的胁迫之比较》，载《湖南公安高等专科学校学报》2002年第3期，第52页。

[18]参见张玉瑞著:《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第484-486页。

[19]赵秉志、田宏杰著:《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第341页。

[20]参见赵永红著:《知识产权犯罪研究》，中国法制出版社2004版，第349页。

[21]赵永红著:《知识产权犯罪研究》，中国法制出版社2004版，第350页。

[22]参见唐稷尧:《罪刑法定视野下的侵犯商业秘密罪》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2003年第3期，第43页。

[23]参见唐稷尧:《罪刑法定视野下的侵犯商业秘密罪》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2003年第3期，第44页。

[24]参见陈洪兵:《侵犯商业秘密罪疑难问题研究》，载《临沂师范学院学报》2004年第5期，第119页。

[25]参见张耕等著:《商业秘密法》，厦门大学出版社2006年版，第225页。

[26]参见赵永红著:《知识产权犯罪研究》，中国法制出版社2004版，第352页。

[27]张玉瑞著:《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第523页。

[28]张耕等著:《商业秘密法》，厦门大学出版社2006年版，第225页。

[29]倪才龙主编:《商业秘密保护法》，上海大学出版社2005年版，第105页。

[30]参见力心:《刑法的谦抑性原则在经济领域中的体现——“跳槽”引发的侵犯商业秘密案件研讨会综述》，载《法学》2002年第9期，第73页。

[31]参见郝建志:《侵犯商业秘密行为的新发展》，载《经济论坛》2003年第17期，第54页。

[32]张天虹著:《经济犯罪新论》，法律出版社2004年版，第213页。

[33]赵秉志、田宏杰著:《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第342页。

[34]张玉瑞著:《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第540页。

[35]林亚刚:《侵犯商业秘密罪再探》，载《法制与社会发展》2000年第1期，第53页。

[36]参见黄凯:《侵犯商业秘密罪客观行为的理解与认定》，载《检察实践》2005年第5期，第20页。

[37]参见张玉瑞著:《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第555-560页。

[38]关于直接经济损失和间接经济损失的含义，最高人民法院此前曾有过司法解释。1999年8月《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》附则中规定:“(三)本规定中的‘直接经济损失’，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。‘间接经济损失’，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。”1987年8月《最高人民检察院关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见(试行)》规定:“四、玩忽职守罪经济损失的计算:1.直接经济损失，是指与行为有直接因果关系造成的公共财产毁损、减少的实际价值。间接经济损失，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益。凡由于违章贷款、造成贷款损失而带来的利息损失，应视为直接损失。直接经济损失是构成玩忽职守罪的重要依据，间接经济损失是定罪的考虑情节。2.行为人造成的直接经济损失是行为人确实无法挽回的那部分经济损失;当行为人无法挽回的直接经济损失达到‘重大损失’的标准时，应予立案。3.在对外贸易和购销活动中，涉及合同纠纷，属于违反合同的民事责任，通过调解、仲裁或者经人民法院裁决违约方赔偿损失的财物，可折抵直接经济损失。4.立案前或立案后，司法机关追回的赃款、赃物、挽回的经济损失，仍计算为行为人造成的直接经济损失，但在处理时可作为从轻情节考虑。”

[39]后一司法解释仅有一个条文中规定了“直接经济损失”，即第4条第2项规定，给专利权人造成直接经济损失50万元以上的，是假冒专利行为情节严重的标准之一。

[40]马克昌主编:《经济犯罪新论——破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第546页。

[41]赵秉志、田宏杰著:《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第345页。

[42]刘家琛主编:《新刑法常用罪认定与处理》(上册)，人民法院出版社1998年版，第550、551页。

[43]游伟主编:《华东刑事司法评论》(第6卷)，法律出版社2004年版，第224页。

[44]高铭暄主编:《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第839页。

[45]裴广川主编:《经济犯罪的认定与处罚》(下)，吉林人民出版社2002年版，第666-667页。

[46]参见赵永红著:《知识产权犯罪研究》，中国法制出版社2004版，第371-372页。

[47]参见张春喜、魏颖华:《论侵犯商业秘密罪的“重大损失”》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期，第134页。

[48]马克昌主编:《经济犯罪新论——破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第548页。

[49]高铭暄主编:《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第839-841页;陈兴良主编:《罪名指南》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第556-558页;张天虹著:《经济犯罪新论》，法律出版社2004年版，第214-216页;等等。

[50]赵永红著:《知识产权犯罪研究》，中国法制出版社2004版，第372页。

[51]游伟主编:《华东刑事司法评论》(第6卷)，法律出版社2004年版，第224-225页。

[52]糜方强:《侵犯商业秘密罪中侵犯他人技术信息之司法认定》，载《浙江公安高等专科学校学报》2001年第6期，第73页。

[53]李文玉:《侵犯商业秘密罪探析》，载《政法学刊》2003年第2期，第11页。

[54]林文生:《关于侵犯商业秘密罪若干问题的探讨》，载《知识产权》2000年第4期，第44页。

[55]参见张玉瑞著:《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第165页;倪才龙主编:《商业秘密保护法》，上海大学出版社2005年版，第51-52页。

[56]参见张玉瑞著:《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第672页。

[57]参见张玉瑞著:《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第736-739页。

[58]参见王俊民、李飞、赵宁:《侵犯商业秘密罪若干问题三人谈》，载《中国刑事法杂志》2005年第1期，第57-58页。