当事人走访证人调取书证

第三节　民事诉讼证据的种类

《民诉法》第63条将民事诉讼证据分为如下七种:

一、书证

(一)书证的概念与特点

书证是指用文字、符号、图案等所记载和表达的思想内容来证明案件事实的证据。例如，合同书、借据、房产证、建筑图纸等。

书证的特点在于:(1)书证是以其所记载和表达的思想内容来对案件事实起证明作用的。从其表现来看，该内容既可以记载于纸张、皮革、布帛之上，也可以铭刻在金属、器皿、木块、石块之上。无论记载在何种物体上，它都是以其表达的思想内容来证明案件事实。(2)书证具有较强的证明力。书证具有具体、明确的思想内容，并且往往是在当事人实施民事行为的过程中形成的，记载了民事法律关系发生、变更或消灭的过程，因而通常情况下，能够直接证明待证事实，具有较强的证明力。(3)书证在形式上相对固定，稳定性较强，一般不受时间的影响，易于长期保存。只要作为书证载体的物质材料本身未毁损，即使是经历了很长的时间，其特定的思想内容就能够借助有关的文字、符号或图案等对案件事实起到应有的证明作用。

(二)书证的分类

在民事诉讼中，书证的种类繁多，形式多样。从不同的角度，依据不同标准，可对书证作如下分类:

1.公文书和私文书。根据制作的主体不同，可将书证分为公文书和私文书。公文书一般是指国家机关及其公务人员在其职权范围内制作的文书，例如结婚证、房产证、营业执照、专利证书、公证书等。除此之外，在我国，事业单位、社会团体或有关组织在其权限范围内制作的文书，也属于公文书，例如会计师事务所出具的验资报告、医院出具的死亡证明、高等学校出具的学位证明等。私文书是指公民个人、企业制作的文书，例如其制作的借据、收据、合同书等。

2.处分性书证和报道性书证。这是以书证的内容和所产生的法律效果为标准而进行的分类。处分性书证是指以设立、变更或终止一定民事法律关系为内容的书证，如合同书、书面遗嘱、授权委托书等。报道性书证是指所记载的内容不以产生一定的法律后果为目的，而只是报道一定的具有法律意义的事实的书证，如会议记录、会计和商业账簿、日记等。

3.普通书证与特别书证。又称为一般书证和特别书证、普通形式的书证和特殊形式的书证。这是以书证的制作是否必须采用特定的形式或履行特定手续为标准而进行的分类。普通书证是指只要记载了一定的事实即可，不要求必须具备特定形式或履行特定手续就能成立的书证，例如借条、收据等。特别书证是指必须具备特定的形式或履行特定手续才能够成立的书证，例如房产证、营业执照、需要进行公证或认证的合同书等。

二、物证

(一)物证的概念与特点

物证是指以自己存在的外形、重量、质量、规格、损坏程度等标志和特征来证明待证事实的物品和痕迹。例如，买卖合同中的标的物、所有权存在争议的物品、受到损坏的物品或受到伤害的身体等。

物证具有以下特点:(1)物证是以实体物的属性、特征或存在状况来证明案件事实。这是物证与证人证言、当事人陈述等言词证据的重要区别。(2)物证具有较强的稳定性和可靠性。物证只要得到及时收集，用科学的方法提取、固定并妥善保存，一般具有较强的稳定性和可靠性。(3)物证在诉讼中一般表现为间接证据。单独一个物证，往往不能直接证明案件的主要事实，而需要与其他证据结合起来，才能对主要事实作出认定。

(二)物证与书证的区别

物证和书证的存在都表现为一定形态的物品，但二者有明显的不同:(1)书证是以记载在一定物品上的思想内容来证明案件事实;而物证则是以其外在特征来证明案件事实。(2)对于某些书证，法律要求必须具备特定的形式;而对于物证则没有这种特殊要求。(3)书证的内容反映了制作人的主观思想，具有主观属性;而物证并不反映人的主观思想，具有客观属性。

需注意的是，在某些情况下，有些实物证据既可以作为书证，也可以作为物证。这取决于它是从什么角度来证明案件事实:当以该物品上记载的内容来证明案件事实时，它是书证;当以该物品的外部特征来证明案件事实时，它是物证。

三、视听资料

(一)视听资料的概念与特点

视听资料是指采用先进科学技术，利用图像、音响以及电脑储存的资料等来证明待证事实的证据。对于视听资料这类证据，在国外一般将其归入书证的范畴，作为书证的一种特殊表现形式。我国民事诉讼法将其作为一种独立的证据形式加以规定。

视听资料是利用现代科技手段记载法律事件和法律行为的，与传统的其他证据形式相比，具有以下特点:(1)信息量大、形象逼真。视听资料将法律行为或法律事件发生时的图像、声音等以磁、电子、光学等方式存储起来，可以记载和再现案件发生的整个过程，具有信息量大、形象逼真的特点。(2)具有较高的准确性和证明力。视听资料是采用现代科技手段和设备记载案件事实的材料，除非伪造、变造或者操作失误，其对案件事实的反映是准确可靠的，证明力较强。(3)视听资料的使用具有很大的方便性。视听资料这类证据的体积小、重量轻、便于保存，只要保管适当，即使经过很长时间，也能像当时一样清晰地再现案件的真实情况，因而其使用具有很大的方便性。(4)容易被变造或伪造。视听资料是运用技术手段制作的，但也容易通过技术手段篡改或伪造，如可以通过消磁、剪辑等方式改变录音、录像带的内容。故人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据(《民诉法》第69条)。存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据(《证据规定》第69条)。

(二)视听资料与书证的区别

视听资料和书证都是以记载的内容来证明案件事实，但二者也存在明显的区别:(1)视听资料是以音响、图像、电子数据等内容证明案件事实;而书证是以文字、符号、图形等内容证明案件事实。(2)视听资料的制作需要运用专门的科学仪器、设备;而书证的制作一般不需要专门的科学仪器、设备。(3)视听资料中记载的声音、图像等内容，必须通过特定的仪器设备和技术手段才能够予以再现;而书证所记载的文字、符号等，一般不需要通过专门的仪器设备而直接凭借肉眼就能够观察到。(4)视听资料对待证事实的证明是动态的;而书证所记载的内容对待证事实的证明是静态的。

随着现代科技的发展，电子技术的使用遍及社会生活的方方面面，因而产生了电子证据问题。所谓电子证据，是指以电子形式存在的、作为证据使用的材料及其派生物，是借助电子技术和电子设备而形成的证据。^[5]电子证据的种类繁多，包括电报、传真、电子计算机储存的数据信息、互联网上的电子邮件与电子聊天等数据信息等。关于电子证据属于何种形式的证据问题，理论上存在视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、独立的证据种类说、混合证据说等不同观点。^[6]我国大多数民事诉讼法学教材在论及这一问题时，将电子计算机记录和储存的数据界定为视听资料。在相关立法和司法解释中，《证据规定》第22条将“计算机数据”列入视听资料范畴;《合同法》第11条将“数据电文”列入书面合同的范畴，将其作为书证看待;《仲裁法解释》第1条将“数据电文”归入“其他书面形式”，显然也是认定其为书证;《电子签名法》将“电子签名”、“数据电文”列入书面文书的范畴(《电子签名法》第2、3、4条)，因而亦是将其作为书证对待的。可见，关于电子证据属于何种证据，上述法律和司法解释的规定并不统一。实践中，很多法院在将电子邮件、电子聊天记录、博客上的言论、手机短信等作为证据使用时，并没有明确将其界定为哪一种法定的证据形式。因此，关于电子证据属于哪种证据，立法上有必要尽快作出统一规定。

四、证人证言

(一)证人证言的概念与特点

证人证言是指证人就其所了解的案件情况，以口头或书面形式向法院所作的陈述。而证人是指知晓案件事实并向法院作证的人。

证人证言具有如下特点:(1)证人与案件事实所形成的联系是特定的，因此，证人及证人证言是不可代替的。(2)证人证言只能是证人就其所知晓的案件事实所作的陈述，既不包括对这些事实所作的评价，也不包括对案件所涉及的法律问题发表的看法。(3)证人证言的真实性、可靠性容易受到主客观因素的影响。

(二)证人的范围

《民诉法》第70条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，但“不能正确表达意志的人，不能作为证人”。可见，我国民事诉讼法规定的证人的范围是十分广泛的，既可以是自然人，也可以是单位。

从上述规定来看，证人须具备如下条件:(1)证人必须是知道案件情况的人。(2)证人应当具有相应的作证能力，即正确感知、记忆和表达的能力。因为生理上、精神上的缺陷或者因为年幼而不能正确表达意志的人，不能作为证人。但是，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人(《证据规定》第53条)。

需注意的是，《民诉法》将“单位”也列入证人的范围，这一规定是否科学，值得研究。从理论上说，证人只能限于自然人，因为证人的权利义务只有落实到自然人才有意义，如证人出庭、对证人交叉询问、承担相应的法律后果等。而“单位”是不能感知案件事实和进行陈述的，既不能出庭，也不能接受双方当事人的质证和法官的询问。

(三)证人的权利和义务

1.证人的权利

证人享有的诉讼权利主要有:(1)使用本民族语言文字作证的权利。(2)审阅证言和要求补充、更正的权利。证人作证时，法院须将证人陈述的内容如实地记入笔录。对法院记录的证言，证人有权要求其宣读或自己审阅，如认为笔录中有误记或漏记的，有权要求予以更正或补充。(3)费用补偿权。证人因出庭作证而支出的交通费、住宿费、生活费等合理费用，有权要求获得补偿，并有权要求获得误工补贴。(4)获得保护权。证人因为作证而使自己的人身、财产安全受到威胁或损害的，有权要求法院予以保护。

2.证人的义务

证人的义务主要有:(1)出庭作证的义务。证人只有出席法庭，接受双方当事人的质证和法院的询问，才便于审查证人证言的真实性、可靠性和证明力，因此各国民事诉讼法都把出庭作证规定为证人的义务。我国《民诉法》第70条对此也作了明确规定，即“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。在诉讼中，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满10日前提出，并经人民法院许可。需注意的是，根据《民诉法》和司法解释的规定，出庭义务有下列例外:其一，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。所谓“证人确有困难不能出庭”，是指下列情形:年迈体弱或者行动不便无法出庭的;特殊岗位确实无法离开的;路途特别遥远，交通不便难以出庭的;因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;其他无法出庭的特殊情况。其二，证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。除了上述情形之外，证人未出庭所提供的证言，其证据能力和证明力将受到一定的影响，即无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据(《证据规定》第69条)。(2)如实作证的义务。证人无论是出庭作证还是提交书面证言或视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证，都负有如实作证的义务。证人作证时，应当客观地陈述其亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。(3)遵守法庭纪律和诉讼秩序的义务。

与证人的出庭义务相联系的一个问题是，在证人不愿意出庭或拒绝出庭的情况下，能否强制其出庭作证?能否对其予以一定的制裁?对于这一点，现行《民诉法》没有规定。在理论探讨上，有人主张立法上应当规定强制出庭的义务，但也有持反对意见的，认为不应当规定强制出庭的义务。

如立法上规定强制出庭作证的义务，则有必要对证人豁免权作出相应的配套规定。证人豁免权，又称为证人特权、作证豁免权、拒绝作证特权，是指在某些情况下，证人享有拒绝提供证言的权利。其目的在于保护证人的合法权益，不能为了查明本案事实而使证人的合法权益受到损害。从有关国家的规定来看，证人有权拒绝作证的情形主要有:(1)因与当事人有某种亲属关系;(2)因某种财产上利益;(3)因陈述的内容而有可能使其受到刑事追究;(4)因职务上或业务上的要求。

五、当事人陈述

当事人陈述是指当事人就与本案有关的事实情况向法院所作的陈述。从广义上说，在民事诉讼中，当事人向法院所作的陈述，包含多方面的内容，例如关于诉讼请求的陈述、关于支持其诉讼请求或反驳诉讼请求所依据的事实的陈述、关于与案件有关的其他事实的陈述、关于书证或物证等证据及其来源的陈述、关于应如何适用法律的陈述，等等。在上述内容中，只有当事人关于案件事实的陈述，才属于诉讼证据的范畴。^[7]

当事人陈述的事实可分为两种情况，一是陈述对自己有利的事实，二是陈述对自己不利的事实，包括承认对方主张的对自己不利的事实和主动陈述对自己不利的事实。对于第一种陈述，需要结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定案件事实的证据。对于第二种陈述，诉讼理论上往往称之为“自认”，具有免除对方证明责任的效力，可以直接作为定案的依据。

当事人陈述的显著特点是真实性与虚假性往往并存，特别是对自己有利事实的陈述更是如此。一方面，由于当事人是民事法律关系的实际参加者，他们对案件事实的了解比他人更为清楚，故而有可能向法院提供案件的真实情况。另一方面，由于当事人与诉讼结果有直接的利害关系，彼此之间的利益又具有对立性，因此为了获得胜诉，当事人有可能对有利于自己的事实多说，甚至夸大，对不利于自己的事实则进行缩小、掩盖，甚至弄虚作假、虚构情节。因此，对于当事人陈述的证据效力的认定，《民诉法》第71条规定:“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”《证据规定》第76条进一步规定:“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”

六、鉴定结论

(一)鉴定结论的概念和特点

鉴定结论是指鉴定人运用自己的专门知识和技能，对民事案件的某些专门性问题进行分析、鉴别后所作出的结论性意见。例如医学鉴定、产品质量鉴定、技术鉴定、文书鉴定、工程质量鉴定、会计鉴定等。

鉴定结论的主要特点是:(1)鉴定结论是针对诉讼中有待查明的事实问题作出的。鉴定过程中即使涉及法律问题，也不属于鉴定人的工作范围。(2)鉴定结论是对某个专门性的事实问题所作出的分析、判断意见，即它是专家凭借专门知识、技能或者利用现代科技手段对鉴定对象进行分析、鉴别后提出的判断性意见。

(二)鉴定人与证人的区别

在英美法系国家的证据法中，鉴定人属于证人的范畴，称为专家证人，而其他证人则称为普通证人。在大陆法系国家中，则将鉴定人与证人区别开来，证人证言和鉴定结论属于两种不同的证据。我国民事诉讼立法与理论对二者亦明确加以区分。其表现在:

1.是否需要专业知识不同。鉴定人必须具有特定的专业知识，他所作的鉴定结论是对某个专门性问题所作的分析和评价;而证人则不需要具有特定的专业知识，只须将案件事实陈述即可。

2.了解案件事实的时间不同。鉴定人对案件事实的了解，一般是在诉讼过程中担任鉴定工作时才发生的;而证人对案件事实的了解是在诉讼发生之前。

3.能否更换不同。鉴定人是根据需要而指派和聘请的，可以选择和替换;而证人是由案件本身所决定的，不能选择和替换。

4.是否适用回避制度不同。鉴定人如果与本案有利害关系，应当回避;而证人不适用回避的规定。

(三)鉴定人与专家辅助人的区别

专家辅助人，是指由当事人聘请，帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，并协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。对于专家辅助人，《证据规定》第61条规定:“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”

对于诉讼中的某些专门性问题，当事人及其诉讼代理人乃至法官可能不是十分了解，因而聘请具有专门知识、技能的人进行说明、解释就很有必要。《证据规定》基于实践的需要，从维护当事人诉讼权利的角度出发，规定了专家辅助人制度。

专家辅助人与鉴定人的主要区别在于:(1)产生的方式不同。专家辅助人由当事人提出申请并经法院准许，一般由双方当事人各自聘请自己的专家辅助人。而鉴定人一般是由双方协商确定，协商不成的，由法院指定。因此，鉴定人通常是“本案”的鉴定人，而不是一方当事人的鉴定人。(2)作用不同。鉴定人的作用在于运用专业知识、技能对专门性问题进行分析、鉴别，提供结论性意见。该鉴定结论属于法定形式的诉讼证据。专家辅助人的作用在于帮助当事人对一些专门性问题进行解释、说明或者协助当事人进行质证。专家辅助人的意见并不属于法定形式的诉讼证据。

(四)鉴定的程序

1.鉴定程序的启动。《民诉法》第72条规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”但该条没有指明鉴定程序应如何启动。《证据规定》第25条规定，有关事项需要鉴定的，应当由当事人提出申请。当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出;但符合《证据规定》第27条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

2.鉴定机构、鉴定人员的确定。当事人申请鉴定经法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由法院指定。有些案件中，也存在一方当事人自行委托有关鉴定机构进行鉴定的情况。

为了更好地规范司法鉴定工作，全国人大常委会于2005年2月28日专门颁布了《鉴定决定》，规定对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，由国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作，省级人民政府司法行政部门依照《鉴定决定》的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。为此，司法部于2005年9月29日公布了《司法鉴定人登记管理办法》和《司法鉴定机构登记管理办法》，并于2007年8月7日颁布了《司法鉴定程序通则》，对鉴定人和鉴定机构的登记、管理、鉴定程序等问题作出了详细规定。

根据《鉴定决定》，人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构;侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。各鉴定机构之间没有隶属关系;鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务。鉴定人从事司法鉴定业务，应当由所在的鉴定机构统一接受委托，而不能私自接受委托。

3.鉴定书的制作。司法鉴定实行鉴定人负责的制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并依法制作鉴定书。多人参加的鉴定，对鉴定结果有不同意见的，应当注明。鉴定书的制作应当符合要求。审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容:(1)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(2)委托鉴定的材料;(3)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(4)对鉴定过程的说明;(5)明确的鉴定结论;(6)对鉴定人鉴定资格的说明;(7)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

4.申请重新鉴定。重新鉴定分两种情况:第一种情况是，当事人对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，法院应予准许:(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(2)鉴定程序严重违法的;(3)鉴定结论明显依据不足的;(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第二种情况是，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，法院应予准许。

七、勘验笔录

勘验笔录是指为了查明案件事实，法院对与案件有关的现场或物品进行勘查、检验后制作的笔录。勘验笔录既是一种独立的证据，也是一种固定和保全证据的方法。

勘验现场和物品时，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织和当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。人民法院对物证或者现场进行勘验时，应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。