国际竞争法中对特殊和差别待遇的采用

三、国际竞争法中对特殊和差别待遇的采用

前面我们已分析过，坚持特殊和差别待遇的基点是为发展中国家提供更多的时间与空间来进行发展，提高自身的竞争力。那么，在可能的多边竞争协议中采用特殊和差别待遇，其真正目的也应是通过它来促进发展目标。联合国贸发会议提倡采用某种形式的特殊和差别待遇，并认为特殊和差别待遇的概念应确保发展中国家，特别是最不发达国家能够在与其发展目标相一致的竞争体制中维持必要的灵活性。特殊和差别待遇的概念已经纳入了《关于规制限制性商业行为的多边协议的公平原则和规则》。

发展中国家公开响应联合国贸发会议将特殊和差别待遇纳入多边竞争协议的观点。正如某个发展中国家所指出的，关于贸易和竞争的任何协议应在其所有的组成部分中体现发展维度，应以更有效和更一致的方式纳入特殊和差别待遇。其他发展中国家也支持在贸易与竞争问题上创新性地运用特殊和差别待遇，但是，应避免特殊和差别待遇被用以推迟或豁免竞争纪律的引入，因为竞争纪律对发展中国家是有益的。另外，WTO贸易与竞争工作小组的参加者已经指出，将来关于竞争的任何计划都应充分注意到成员的经济形势、竞争体制、法律传统以及文化环境的多样性和不对称性，因此该领域的任何规则制定都应具有足够的灵活性和渐进性来包容成员的政策、制度和经济环境的多样性。在多哈会议上，这种观点明确为工作小组所要求，即应充分考虑到发展中国家和最不发达国家的需要，并提供适当的灵活性以解决它们的需要。关键的问题是如何将这种灵活性最好地纳入到规则制定之中。目前以下几种选择方案已被提出:

1.GATS的模式

服务贸易总协定形成了与WTO其他协议不同的自由化途径。该协议的结构，即渐进的自由化方式为其贯穿始终地并入发展目标提供了空间和灵活性。例如，市场准入和国民待遇是由成员国基于部门具体承担的，这实际上是允许贸易自由化的渐进进行，并为国家不具备能力或不愿意实行自由化的部门提供政策上的灵活性。也就是说，成员可以选择实行自由化的部门(积极清单)，并且可以对自由化设置条件和限制，只要这些限制是有时间表的(消极清单)。某些发展中国家指出GATS的结构是有利于发展的。

在具体的特殊和差别待遇方面，根据第XIX.2条(具体承诺的谈判)，发展中国家被明确地准许灵活地开放更少的部门，根据其发展形势渐进地扩展市场准入。另外，当外国服务供应商可以进入发展中国家市场时，发展中国家有权对准入附加旨在获得第四条(发展中国家的逐步参与)所提及的目标的特定条件。这一点表明发展中国家在服务部门的自由化是逐步的，应根据每一成员的发展要求进行。

GATS提供了一个有用的模式，但是它的一个缺点是缺少具体的机制来运作第四条。

2.允许豁免和除外规定

另一个获得灵活性和渐进性的方案是协议要求成员承诺制定竞争法，并允许规定豁免和除外制度。很显然，该方案为成员应对发展与挑战提供了灵活性和渐进性，因为该方案不主张实体竞争法的协调，而将主动权留给国内政府。这些例外和豁免可以是部门性的，也可以是非部门性的。部门性的例外和豁免可以完全或部分地将部门排除在竞争法的适用之外，而非部门性的例外和豁免则更具有横向性，主要针对特定种类的行为、措施和商业安排。从政策表述上看，这两种类型的例外和豁免差异显著，尽管它们并不必然相互排斥。

许多发达国家和发展中国家的竞争体制已经存在部门性和非部门性的例外及豁免规定。例如，一份审查10个OECD国家和欧共体竞争法除外规定的研究表明，在许多OECD国家的竞争法中已经制定了部门性的豁免。^[24]以该研究为基础的一份WTO秘书处记录表明，除了部门性豁免，在WTO更多成员的竞争法中还存在大量的非部门性例外和豁免规定。^[25]从现有的立法情况看，适用除外的对象主要是那些对维护本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域以及那些对市场竞争影响不大，但对整体利益有益的限制竞争行为。因此，发展中国家可以根据其市场结构、发展程度、具体特征等确定竞争法的除外对象，以实现其优先政策目标，促进本国经济发展。欧盟委员会承认通过除外和豁免规定，“政府可以保证竞争法不会消极地影响与发展有关的目标”。^[26]加拿大也持相似的观点，为政府制定具体的除外和豁免制度保留了可能性，并认为关于竞争政策的多边协议不会引起与经济发展相关的国内政策的冲突。^[27]联合国贸发会议的秘书处也提倡道，“从发展角度来看，豁免对于发展中国家是重要的……在豁免和除外方面应给予最不发达国家更大的灵活性”。^[28]

但是，竞争法的除外和豁免规定究竟能在多大的程度上真正支持发展是有争议的。在WTO贸易与竞争政策互动工作小组讨论例外与豁免问题时，一成员提出，不能忽略这一点，即竞争法和竞争政策对合理的经济发展非常重要，因此，保证促进有效的竞争法和竞争政策的根本目标是最应优先考虑的事。^[29]日本的一项研究总结了其竞争政策和豁免制度对其战后经济发展的影响，该研究强调日本战后的经济活力根植于激烈的竞争，而非产业政策，竞争使许多有前景的新兴产业(如汽车、半导体等产业)磨砺出了竞争优势。该研究虽然没有排斥豁免制度本身，但它指出，日本的经验表明，国际竞争力的进一步增强是通过国内企业之间增长的竞争实现的，而非通过豁免所进行的对竞争的规制。^[30]OECD的一项研究分析认为，豁免通过允许反竞争行为(如滥用优势地位、卡特尔行为和反竞争性的兼并等)降低了经济效益，因此一项基本的改革是取消这些豁免，尽可能广泛地适用竞争法。^[31]尽管这些研究只与工业化国家相关，而没有专门涉及发展中国家的独特情况，但至少表明，在除外和豁免对经济发展的作用方面尚未有定论，还需作进一步的探讨。

笔者认为，发展中国家在竞争法中规定除外与豁免具有一定的合理性，但应对其进行严格控制。许多经济学家认为，尽管贸易自由化是当前经济全球化的一个必然现象，但采取完全的贸易自由化政策绝非是政府的一个明智选择。因为国际贸易虽然促进了国内市场上的企业在产品价格、质量和技术改革方面的竞争，鼓励企业发展新产品，但对于发展中国家而言，参与经济全球化的基础和贸易条件还有所欠缺，完全的贸易自由化对其经济的冲击大于其在贸易中的收获。从实践上看，在联邦德国和韩国的经济发展过程中，对于一些竞争力不强但又不可缺少的基础产业或幼稚产业，在国内市场狭小且需求不旺盛时，两国通过促成国内企业之间的适当联合，允许适当的垄断和独家生产，促进和扶持了这些产业在短期内的迅速发展。竞争法的适当豁免是联邦德国和韩国经济上获得成功的重要因素。而发展中国家与发达国家相比，经济比较落后，为迅速提高某一产业或某一地区的发展水平，或保护某一幼稚产业，国家对它们“网开一面”，给它们提供更多的时间和空间来提高其竞争力，显然是有必要的。

但是，竞争法的豁免作为私人经济领域内的市场壁垒，可能产生扭曲贸易的后果，因此，应对豁免进行严格控制，尽可能减少其扭曲性效果。首先，豁免的设置必须具有合理性。豁免必须是有必要的，也就是说，只有当不给予豁免，企业就无法顺利地筹集到发展所需要的各种要素时，才应给予其豁免。豁免还应具有选择性，即豁免的对象应具备一定的条件，尽量避免采取普遍分配的形式，使豁免与特定的标准相联系，这样可以激励国内企业达到获取特定支持的标准，即获得“成长”的激励，从而达到提高竞争力的目的。其次，豁免的程序和标准必须是透明的，以防止政府及企业对豁免的滥用。再次，应对豁免设立定期审查机制。产业经过一定时期的发展，竞争力有所提高，可能不必再对其进行特殊保护；或者情况反馈表明，豁免无法在一个合理的时期内使相关产业、企业提升竞争力，在这些情况下，就应适时地对豁免进行调整和修订。总之，运用豁免要找好平衡点，使豁免成为发展中国家进行能力建设的工具，但应尽可能地避免豁免对经济产生消极影响。

3.技术援助和能力建设

适用特殊和差别待遇的第三种方案是在协议中规定技术援助和能力建设。目前，WTO成员之间已达成共识，即技术援助和能力建设对于帮助执行有效的竞争法和竞争政策是有必要的。多哈宣言强调提高技术援助和能力建设对发展中国家和最不发达国家的必要性，这主要反映在第24节:“我们承认发展中国家和最不发达国家在该领域对技术援助和加强执法能力建设方面的需求，其中包括政策分析和经济发展，这样可以使这些国家更好地评价加强多边合作对其发展政策和发展目标以及人力资源和制度建设的发展的重要意义。因此，我们将努力与其他相关政府间组织展开活动，包括UNCTAD；同时，通过合理的区域性和双边渠道加强资源和技术的支持，以便对该种需要做出反应。”其他组织也要求在谈判之前进行技术援助以弥补发展中国家在竞争政策问题上知识和资源的欠缺，从而使发展中国家能够成为全面的参与者和规则制定者。^[32]

当考虑在多边竞争协议的框架下适用技术援助机制时，应注意现行WTO协议中技术援助条款的有效性已经在接受审查。越来越明显的是，许多发展中国家在实施必要的行政、制度和法律机制以履行其义务时都面临巨大的困难，因此，履行承诺已成为2000年以来WTO工作计划的一个关键部分。人们普遍发现，旨在解决发展中国家制度限制的技术援助和能力建设承诺没有充分地认识到在准备、制定和实施新的立法方面的真正代价，也没有提供适应各国特有的情况和能力的灵活性。因此，除了增加技术援助之外，WTO成员开始强调技术援助应更密切地符合不同国家具体需要的重要性。^[33]如果WTO多边竞争协议旨在促进发展目标，就应对这些问题予以解决。

4.过渡期

适用特殊和差别待遇的第四种方案是在协议中规定过渡期。出于担忧增长的国际竞争所可能导致的失业和国内企业的经营失败而引起的混乱，某些发展中国家要求过渡期，然而这种观点在很大程度上不为世界银行及OECD竞争政策专家们所接受，他们指出允许国内企业创建卡特尔和滥用垄断地位并不是阻止这些混乱产生的有效方式。^[34]韩国的历史经验看起来似乎支持这一理论。韩国在发展过程的早期阶段没有实施竞争政策，导致了后来进行代价很大的产业调整。因此韩国得出结论，如果更早引入竞争政策，其将以更平衡和更合理的方式获得经济发展。^[35]另一方面，在发展中国家中，确实存在巨大的障碍来形成体制上的能力以执行和实施竞争法与竞争政策。这种事实使得过渡期具有正当性的程度取决于特殊与差别待遇所适用的义务的性质。例如，发展中国家可能需要一段很长的时间来执行可与OECD国家的竞争法相比拟的综合性的竞争法体制，但是可能只需要一段短得多的时间来制定及执行它们自己的法律。但是，我们要从WTO其他协议给予发展中国家过渡期，以使其建立履行义务所需要的制度能力的做法中吸取教训。在某些情况下，过渡期届满，但发展中国家在履行义务方面仍无法取得显著进展。因此，这种时间框架是武断的，有人提出应将过渡期与各国的具体能力及需要相联系，以更系统的方式确定过渡期。^[36]不过，国际社会已经达成了广泛的共识，即过渡期不能被用于推迟履行惩处诸如核心卡特尔等关键反竞争行为的承诺。

总之，在WTO多边竞争协议中考虑适用特殊与差别待遇时，我们需要注意一些基本的问题，特别是，应注意避免特殊与差别待遇被用于推迟或豁免竞争纪律的引入，而竞争纪律对发展中国家是有益的。关于特殊与差别待遇具体模式的实际效果也是有争议的问题。但是，越来越多的人已形成一致意见，即为了在未来的贸易与竞争规则制定的动议中促进发展目标，灵活性和渐进性是必需的。特殊和差别待遇为达到这些目标及解决发展中国家所面临的特殊挑战提供了一种机制。然而，仅仅简单照搬先前的特殊与差别待遇模式或许无法做到这一点，因而需要加以改进和发展。

【注释】

[1]WTO Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy.Submission from Korea［R］．WT/WGTCP/W/56，1997，para.13.

[2]WTO Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy.Report on the Meeting of 27 and 28 November 1997［R］．WT/WGTCP/M/ 3，1998，para.22.

[3]王传辉.对我国反垄断立法的法律经济学分析［G］∥漆多俊经济法论丛:第7卷.北京:中国方正出版社，2003:218..

[4]王长秋.竞争法与发展中国家经济发展［J］．河南社会科学2006(1)．

[5]WTO Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy.Report(2001)of the Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy to the General Council，Geneva［R］．WT/WGTCP/5，2001，para.97.

[6]王长秋.竞争法与发展中国家经济发展［J］．河南社会科学，2006(1)．

[7]Kevin C.Kennedy.Competition Law and the World Trade Organization: The Limits of Multilateralism［M］．Sweet＆Maxwell，2001:266.

[8]Bernard Hoekman and Petros C.Mavroidis.Economic Development，Competition Policy and the World Trade Organization［J］．Journal of World Trade，2003，37(1)．

[9]黄志雄.WTO“多哈发展议程”与国际发展法的新趋向［G］∥珞珈法学论坛:第3卷.武汉:武汉大学出版社，2003:285.

[10]左海聪.国际经济法的理论与实践［M］．武汉:武汉大学出版社，2003:76.

[11]黄志雄.WTO“多哈发展议程”与国际发展法的新趋向［G］∥珞珈法学论坛:第3卷.武汉:武汉大学出版社，2003:286.

[12]James L.Kenworthy.US Trade Policy and the World Trade Organization:The Unraveling of the Seattle Conference and the Future of the WTO［J］．GEO.PUB.POL'Y REV.，2000(5):105.

[13]Gustavo Olivares.The Case for Giving Effectiveness to GATT/WTO Rules on Developing Countries and LDCs［J］．Journal of World Trade，2001，35(3):545，547-548.

[14]Frank J.Garcia.Trade and Inequality:Economic Justice and the Developing World［J］．MICH.J.INT’L L.，2000(21):1030.

[15]张克文.关税与贸易总协定及其最惠国待遇制度［M］．武汉:武汉大学出版社，1992:261.

[16]Constantine Michalopoulous.Developing Country Strategies for the Millennium Round［J］．Journal of World Trade，1999，33(5):25.

[17]Constantine Michalopoulous.Developing Country Strategies for the Millennium Round［J］．Journal of World Trade，1999，33(5):25.

[18]David A.Gantz.Failed Efforts to Initiate The“Millennium Round”in Seattle:Lessons for Future Globle Trade Negotiations［J］．ARIZ.J.INT’L＆COMP.L.，2000，17:349，351-352.

[19]WTO General Council.Proposal for a Framework Agreement on Special and Differential Treatment［R］．WT/GC/W/442，2002.

[20]David A.Gantz.Failed Efforts to Initiate The“Millennium Round”in Seattle:Lessons for Future Globle Trade Negotiations［J］．ARIZ.J.INT’L＆COMP.L.，2000，17:363.

[21]Peter Lichtenbaum.“Special Treatment”VS.“Equal Participation”: Striking A Balance in the Doha Negotiations［J］．AM.U.INTL’L.REV.，2002，17(5):1019-1021.

[22]黄志雄.WTO“多哈发展议程”与国际发展法的新趋向［G］∥珞珈法学论坛:第3卷.武汉:武汉大学出版社，2003:291.

[23]李荣林，朱彤，郑昭阳.WTO的理论基础与中国的市场建设［M］．天津:天津出版社，2003:194.

[24]OECD.Antitrust and Market Access:The Scope and Coverage of Competition Laws and Implications for Trade［R］．Paris，1996.

[25]WTO Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy.Communication from Uruguay［R］．WT/WGTCP/W/109，2001.

[26]WTO Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy.Report of the Meeting of 5-6 July 2001［R］．WT/WGTCP/M/15，2001，para.9.

[27]WTO Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy.Communication from Canada［R］．WT/WGTCP/W/174，2001.

[28]WTO Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy.Report of the Meeting of 22-23 March 2001［R］．WT/WGTCP/M/14，2001，para.19.

[29]WTO Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy.Report of the Meeting of 5-6 July 2001［R］．WT/WGTCP/M/15，2001，para.30.

[30]WTO Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy.Communication from Japan，“Competition Policies and Exemption System”［R］．WT/WGTCP/W/177.

[31]OECD.The OECD Report on Regulatory Reform:Synthesis［R］，1997.

[32]OECD.Trade and Competition Policies，Exploring Ways Forward［R］．1999.

[33]WTO.Developing Countries and the Multilateral Trading System:Past and Present［R］．Background Note by the Secretariat，1999.

[34]T.Winslow.OECD Competition Law Recommendations，Developing Countries，and Possible WTO Competition Rules［J］．OECD Journal of Competition Law and Policy，2001，3(1)．

[35]WTO Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy.Submission from the Republic of Korea［R］．WT/WGTCP/W/56，1997，para.13.

[36]C.Michalopoulos.The Role of Special and Differential Treatment for Developing Countries in the GATT and the World Trade Organization［J］．Policy Research Working Paper No.2388，World Bank，2000.