超越无谓的原则与例外之争

二、司法裁量:超越无谓的原则与例外之争

对于作为原告的行政相对人而言，提起撤销诉讼的最终目的就在于消灭被诉行政行为的效力，进而避免其合法权益遭受侵害;相反地，对于作为被告的行政机关而言，作出行政行为的目的就在于及时达成特定的法律效果，进而迅速地实现对社会关系的调整。然而，诉讼不仅会消耗经济上的成本，而且还会消耗时间上的成本。从行政相对人起诉至法院作出判决往往需要经过相当长的一段时间，因而诉讼过程中究竟是否停止被诉行政行为的执行就成为日益重要的问题，且大有喧宾夺主之势。不过，原、被告之间利益的对抗性无疑加剧了这一问题解决的现实难度。正如德国学者毛雷尔教授所言:“公民当然想阻止行政行为在生效裁判作出之前执行，从而造成(甚至可能无法恢复)的既成事实;而行政机关可能主张立即遵守和执行行政行为对公共利益是必要的。”⁽¹²⁾那么，面对原被告双方截然不同的利益诉求，立法者能否作出何种诉求需要优先保护的选择呢?也就是说，立法者能否事先设计出简单易行的原则性规定，从而直接适用于千差万别的具体个案?

追溯行政诉讼制度的历史发展，暂时性权利保护机制的设计并非一蹴而就。“二战”之前，由于行政诉讼常以行政权优位、公益至上为其思想基础，因而各国普遍不承认起诉具有停止行政行为执行的效力。战后由于行政任务的扩大化和行政手段的多样化，民众权益遭受侵害的机会也随之增多，在法院负担过重、诉讼程序进展缓慢的背景下，如果每一行政案件都要等到判决的最终作出而确定当事人之间的权利义务关系，那么行政相对人的权益就可能遭受无法弥补的损害。于是，在人权保障及司法权利保护理念日益强化下，旨在实现权利之有效保护的暂时权利保护制度在各国行政诉讼法上开始出现。⁽¹³⁾

在比较法意义上，各国法律关于撤销诉讼中停止执行的暂时性权利保护制度的规定方式大不相同。其中，以日本和德国立法关于起诉是否停止行政行为执行的规定最具代表性。从形式上看，前者确立的是“起诉不停止执行为原则”;后者确立的则是“起诉停止执行为原则”。日本《行政案件诉讼法》第25条第1款至第4款规定:“(1)撤销处分之诉的提起，不妨碍处分的效力、处分的执行或程序的继续履行。(2)提起撤销处分之诉时，为避免由于处分、处分的执行或程序的继续进行而产生的重大损害，在有紧急处置必要时，法院根据申请可以决定全部或部分停止处分的效力、处分的执行或程序的继续执行(以下简称“执行停止”)。但是，处分效力如由于处分的执行或程序的继续执行可达到目的时，不可停止。(3)法院在判断是否会产生前款中规定的重大损害时，须考量损害恢复的困难程度、损害的性质和程度以及处分的内容和性质。(4)如果停止执行有可能对公共福祉带来重大影响，或就本案来看理由不成立的，则不能停止执行。”不难看出，日本法上关于停止执行的例外规定主要由积极要件和消极要件所构成:积极要件包括“诉讼正在进行之中”、“存在构成停止执行对象的负担处分”及“为避免重大损害而有紧急处置必要”等;消极要件则包括“具有给公共福祉带来重大影响的可能”及“就本案来看理由不成立”。事实上，停止执行的判断最终取决于“诉讼中途如何调整防止原告方面的现状恶化的利益和处分方面的早期实现公益的要求”。⁽¹⁴⁾

德国《行政法院法》第80条规定:“1.诉愿与撤销诉讼具有停止执行之效力。形成与确认之处分，以及具有双重效力的行政处分(第80条之一)皆同其适用。2.下列情况下，无停止执行之效力:(1)公共税捐及费用之征收;(2)警察局执行官员不可迟缓的命令和措施;(3)其他联邦法律规定的情况;(4)基于公益或主要考虑当事人一方的利益，原机关或诉愿决定机关特别命令应立即执行的情况。3.在第2款第4项情况下，须以书面方式说明立即执行所考虑的特别利益。行政机关为了对付迫在眉睫的危险，尤其为公共利益而预先采取消除对生命、健康或财产重大不利的应急措施的，不需要特别说明理由。4.原机关或诉愿决定机关，可中止第2款规定的情况下的执行，只要联邦法律未对此有不同规定。就公共税捐及费用方面的命令，行政机关也可以要求提供担保中止其执行。对干预性质的行政行为的合法性有严重怀疑，或执行会导致纳税人或交费人不公平，基于公共利益考虑不必要的强度的，必须中止公共税捐及费用方面的命令的执行。5.根据申请，本案法院可在第2款第1项至第3项的情况下，全部或一部分命令中止执行，在第2款第4项的情况下命令全部或一部重新中止执行。在提起撤销之诉之前，也允许申请中止执行。行政处分在做出决定的时刻已执行的，法院可以命令撤销执行。重新中止执行时，可以要求提供担保或履行其他负担。对此也可设定期限。6.在第2款第1项规定的情况下，根据第5款提出的申请，仅在行政机关已全部或一部拒绝中止执行的请求时，方可接受。但不适用于下列情况:(1)行政机关就申请，在适当期间未就实质问题做出决定，也未就此的充分理由做出通知;(2)必须因迫切情况做出执行。7.本案法院可随时变更或撤销根据第5款提出的申请做出的决定。在变更或撤销时，任何参与人可提出因情况变化或其无过错而在原本诉讼中未主张的情况，提出申请。8.在紧急情况下，可由主审法官单独做出决定。”从形式上看，德国法的上述规定略显繁琐，但其核心却在于停止执行原则的确立以及法院审查而排除不停止执行的例外情形。

对比日本法和德国法关于撤销诉讼停止执行的规定，可以看出二者之间的差异。一是价值取向不同:日本的不停止执行原则似更侧重对行政效率及公共利益的维护，而德国的停止执行原则似更有利于对公民个人权益的保障。日本国内学者就曾坦言:“该原则惧怕滥诉之弊，为谋求行政目的的早期且顺利实现应得到评价。”⁽¹⁵⁾不过，这种差异并不表明德国模式就一定比日本模式更优越。⁽¹⁶⁾但从制度设计的逻辑思路上看，日本的规定确实将重点置于行政行为的效果保护上，而对行政相对人利益的保护较为不利。二是停止执行的决定机关不同:在日本，有权决定是否停止执行的机关是法院;而在德国，除了法律预先按照行政诉讼类型的不同规定是否停止执行外，法院和行政机关均有权决定停止执行。三是停止执行的审查标准不同:日本立法主要规定的是法院如何在公共利益与个人利益之间寻求平衡;德国立法除了规定行政法院对公益与私益冲突的权衡之外，还规定了行政行为的相对人与第三人之间利益的均衡。⁽¹⁷⁾当然，这些表面的差异并不能掩盖二者在本质上的趋同:一是两国都强调法院在判断是否停止执行上的主导作用。由于法院处于超脱于原、被告双方之外的中立地位，因而能够比较客观地通过利益衡量最后决定原行政行为是否在诉讼进展期间停止执行。二是两国在法院决定是否停止执行时都坚持了“概括审查标准”，即法院在行使裁量权限时，均应按照比例原则衡量当事人私益与公益何为优先保护对象而作出裁定，法院为衡量时，虽非对本案实质内容进行判断，但仍须对本案胜诉几率预估考虑。⁽¹⁸⁾

因此，从德、日两国行政诉讼暂时性权利保护规定的粗略对比中可以看出，立法上“停止执行原则”与“不停止执行原则”的规定既非问题的关键所在，更非制度设计优劣评判的标尺。任何“原则”与“例外”的抽象规定最终都有赖于法院结合个案作出是否停止执行的裁定。可见，在起诉是否停止执行的问题上，本身就不存在一个绝对不变的原则。与其说停止执行是一个立法裁量问题，倒不如说是一个司法判断问题。日本学者在分析撤销诉讼中作为临时救济机制的停止执行制度时，也认为该制度应当作为司法权的一部分加以考虑。“在这种意义上，如果宪法上接受裁判的权利得以保障的话，就不能将是否承认撤销诉讼中的临时救济视为属于立法者裁量判断的事项。”⁽¹⁹⁾原因在于，就其本质而言，暂时权利保护“总是一种在‘执行利益’与‘延缓利益’两者间的风险分担与妥协”。⁽²⁰⁾

其实，类似的学术纷争与立法烦恼在作为行政法母国的法国也同样存在。从有效而迅速保护原告权利的角度上看，立法机关完全可以采取极端措施承认起诉具有自动中止被诉行政行为的效果，但这又与法国行政法上根深蒂固的行政行为效力理论架构相忤逆。那么，究竟应当如何平衡诉讼双方当事人的权利与利益冲突呢?自20世纪八九十年代开始，法国立法机关即采取了“具体问题具体分析”的态度，赋予行政法院的法官在预审或起诉阶段暂缓执行被诉行政行为的权力，并逐渐放宽暂缓执行的条件。⁽²¹⁾法国的经验再次表明，面对纷繁复杂的行政法律关系，与其在立法上预先作出何为原则何为例外的一般规定，不如明确赋予法院在具体个案中的司法裁量自由。而为了防止这一司法裁量权的滥用，立法机关的任务就是设置尽可能合理的判断标准。

我国台湾学者蔡志方先生在总结“二战”之后行政诉讼暂时权利保护制度的发展趋势时曾言:“为贯彻法治国家之原则，在行政诉讼制度之取向上，应以合法权利之保障为目标，不容以违法侵害合法，以众暴寡或投机取巧，造成既成事实。因此，行政诉讼之起诉不当然具有停止执行或当然不具停止效力，亦非截然以利益之优越性决定是否予以停止执行或即时执行，而系于法院为大略之即审裁决程序后，凡诉讼显不合法或无理由，则起诉不生停止效力;反之，被诉事项之合法性严重可疑时，不得命即时执行，起诉具停止效力。如起诉非显不合法或显无理由，而被诉行为之合法性亦无严重之可疑时，则依利益之轻重缓急，以关系法益为权衡标准，两利取其重两害取其轻。公共利益、第三人利益及原告之利益一并加以衡量。”⁽²²⁾这一概括其实也是域外撤销诉讼暂时性权利保护制度设计“貌离而神似”的真实写照。鉴于行政法律关系当事人之间利益冲突的复杂性，仅具有限理性的立法者事实上无法对司法审查过程中各方利益冲突的消弭预先作出原则性规定，而由受案法院结合具体案情在利益衡量的基础上作出是否停止执行的最终判断不失为更为合理的选择。在我国即将开启的行政诉讼法修改中，暂时性权利保护的制度设计也应当跳出原则与例外的无谓之争，转而寻求对司法裁量标准的精致建构。惟其如此，民众的财产权才能获得更为有效而公平的保护。