罪刑法定原则起源之争

第一节　罪刑法定原则起源之争

“罪刑法定原则”这一表述应该源于日语“罪刑法定主义”，在其他外国刑法理论中亦称“法治（制）原则”“合法性原则”“法定原则”^[1]或者“无法无罪，无法不罚”原则^[2]，是近代刑法最主要的原则之一。

正确认识该原则的起源，有助于我们正确理解该原则的价值，避免机械理解该原则的内容，防止在涉及国家行使权力的界限、公民自由的范围，以及我国法治现代化的基本途径等根本问题上误导实践。笔者拟从事实和逻辑两个角度论证说明下面两个问题。

（1）就起源意义而言，罪刑法定原则的内容只能以对刑法规范的技术性要求为主要内容，与保障公民自由之间并没有必然联系。

（2）如果以已被引用的资料为限，那就不论是思想还是制度而言，我们都只能得出一个结论:“罪刑法定原则”不是起源于欧洲，而是起源于中国。

一、关于罪刑法定原则起源的观点

就罪刑法定原则起源而言，大陆法系国家的刑法学者大致有以下几种主要的观点。

1.英国起源说

这种观点认为“罪刑法定原则”起源应追溯至中世纪英国1215年的《自由大宪章》。理由是该宪章第39条规定:“任何自由人，如未经其同级贵族之依法审判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产。剥夺法律保护权、流放或加以其他损害。”这一观点最先由德国学者修特兰提出，目前已成为我国和日本刑法学界占主流地位的观点^[3]。

2.启蒙产物说

这种观点认为，罪刑法定原则是主要在17、18世纪欧洲启蒙运动的产物，是启蒙思想家们关于三权分立、人民主权（社会契约论）等政治主张的体现，是孟德斯鸠、卢梭和贝卡利亚、伏尔泰等人大声疾呼反对封建法官擅权的结果。这种观点为德国学者耶赛克、意大利刑法学者帕多瓦尼等人所支持，曾是我国刑法学界的主流观点^[4]，目前在欧洲大陆国家刑法学界是居于通说地位^[5]。

3.欧陆起源说

这种观点认为罪刑法定原则是法国1789年资产阶级革命的产物，因为正是在那场革命成功后颁布的《关于人与公民的权利宣言》（即《人权宣言》）中，人类历史上才第一次明确地规定:“凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得受强制为法律并未命令的行为”（第5条）；“除非依据在犯罪之前已经制定并予公布且系合法执行的法律之外，任何人均不得受到惩罚”（第8条）。这种观点法国刑法学者卡斯东·斯特法尼等人所主张，估计在法国应有不少的拥趸者^[6]。

4.中国起源说

这种观点认为罪刑法定原则源于中国的先秦时期法家的理论与实践，甚至滥觞于中华民族的始祖三皇五帝时代。这种观点首先为清末修律大臣沈家本提出^[7]，并得到我国刑法学前辈蔡枢衡先生极力支持^[8]，至今在中国法制史学界仍然得到一部分人的认同^[9]。在研究中国法律史的日本学者中，支持这种观点的人亦不少^[10]。

上述几种关于罪刑法定原则起源的观点，实际上都是人们对罪刑法定原则基本内容认识不同的反映。如果认为罪刑法定原则的基本精神是为了限制主权者的权力，是为了保护封建贵族的特权免受王权专横的侵犯，或者认为罪刑法定原则的实质可以归纳为程序上保证审判的公正性，并不以“排除习惯法”“禁止类推”“禁止溯及既往”“禁止含义模糊的法律”等对实体刑法的形式主义要求为必要内容，那么，上述第一种观点无疑就可以在英国1215年的《自由大宪章》中找到自己的立足点；如果认为罪刑法定原则的基本精神是保护公民的自由，而不强求“排除习惯法”“禁止类推”等要求为罪刑法定原则必不可少的内容^[11]，那么，将罪刑法定原则的起源定位为“启蒙思想的产物”就能在“天赋人权”“人民主权”等启蒙思想中得到逻辑上的有力支撑；如果强调罪刑法定原则的起源应指该原则在正式法律文件中的体现，那就是法国学者斯特法尼等人的观点当然最有可能得到实证材料的支持。但是，如果按照我国刑法学界主流对罪刑法定原则的理解，即坚持认为“排除习惯法”“禁止（不利于被告的）类推”“禁止绝对的不定期刑”“禁止（重法）溯及既往”等要求，是罪刑法定原则在任何情况下都不可或缺的内容，即坚持对罪刑法定原则只能作形式主义的理解^[12]，那么，无论依据最基本的历史事实，还是根据逻辑推理的最基本要求，我们很可能都只能得出以下结论。

（1）大陆法系国家传统理论中的“罪刑法定原则”，只是对刑法规范一般情况必须具备的技术性要求，其具体内容与近现代法治保护公民自由的价值之间没有必然的联系。

（2）英美法系中的“正当程序”并不等于大陆法系的“罪刑法定原则”。

（3）西方启蒙运动中的形而上学思潮才是大陆法系近代刑法中罪刑法定原则的起源。

（4）中国春秋战国时期的先秦法家是形式主义的罪刑法定原则最早的提倡者和实践者。

二、“罪刑法定原则”只能以刑法规范的技术要求为内容

前面我们已经看到，罪刑法定原则的起源问题是与该原则的基本内容紧密结合在一起的，对该原则内容的不同理解，必然会在该原则起源的问题上做出不同的回答。因此，正确界定罪刑法定原则的基本内容，是科学解决该原则起源问题的首要前提。

在大陆法系国家刑法理论中，人们对罪刑法定原则的名称与基本内容均有多种表述形式。就该原则的内容而言，我们从已经翻译过来的外国刑法教科书中可以看到以下大同小异的不同表述方式:德国、日本的刑法学界一般都用“排除习惯法”“刑法规定的明确性”“禁止类推”“禁止溯及既往”来概括罪刑法定原则的基本内容^[13]；法国刑法学界则根据法国刑法典的规定将其中的“禁止类推”，改为“刑法应严格解释”^[14]；意大利刑法学界则根据三权分立学说将罪刑法定原则的基本内容概括为“刑法渊源的法律（专属）性”“刑法规定（表述方式）的明确性”“刑法规范（适用）的确定性”“刑法时间效力的限定性”四方面的内容^[15]。

就我国的情况而言，在1997年刑法修订以前，我国刑法学界对罪刑法定原则内容的认识基本上是统一的，多数论者都认为罪刑法定原则的基本含义是:“什么行为构成犯罪，对各种犯罪处什么刑罚，都有法律明文规定；法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”；或者“刑法的表现形式只能是法律；对于法律所规定的犯罪行为及其处罚，不能作类推解释或扩张解释；刑法中不能规定不定期刑；刑法的效力不能溯及既往等”。一般的教科书都认为，罪刑法定原则以“排除习惯法”“禁止类推”“禁止溯及既往”“禁止绝对不定期刑”四个从属性原则为主要内容^[16]。在1997刑法修订过程中，我国刑法学界曾对新刑法中是否应保留类推制度的问题展开过激烈的争论。

1997年修订的刑法颁布后，许多学者，特别是深受日本刑法理论影响的学者，已经注意到了“形式主义的罪刑法定原则”^[17]的缺陷，开始在罪刑法定原则的内容中加入现代法治国家应有的“合理性”“正当性”等实质的要求^[18]。这种从单纯强调刑法的外在形式到重视刑法内在价值转化，无疑是我国刑法基本理念的一个重大进步，对克服我国刑法理论与实践中的形而上学观念具有不可估量的意义。同时，也正是由于这些实质内容的加入，我国刑法学界将罪刑法定原则的起源溯源至1215年英国的大宪章也才勉强找到了自己在逻辑上的支撑。

但是，在罪刑法定原则中引进“正当”“合理”等实质要求后，我们在考察罪刑法定原则起源时，就不能不回答以下两个问题。

（1）大陆法系国家所主张的罪刑法定原则是否最初就包含有“合理性”“正当性”等实质的要求，如果答案是否定的，我们是否还可以将1215年英国的大宪章作为罪刑法定原则的起源？

（2）在强调“罪刑法定原则”的最初含义中是否能够加入“合理性”“正当性”等要求，加入这些实质性要求后，该原则本身在逻辑上能否保持内在统一？

第一个问题主要是一个事实问题，第二个问题则主要是一个逻辑问题。如果我们认真地从事实和逻辑两方面来考察，上述两个问题的答案似乎都只可能是否定的。

1.就起源意义而言，大陆法系国家的“罪刑法定原则”，事实上不包括“合理”“正当”等实质性要求

大陆法系国家的“罪刑法定原则”最初是否包括“合理性”“正当性”等实质要求，是一个事实问题。笔者认为，在以下两个最基本事实面前，任何人都很难对这个问题作出肯定的回答。

第一，在第二次世界大战以前，不论是欧洲大陆，还是日本刑法学界都基本上没有见到坚持“合理性”“正当性”是罪刑法定原则应有内容的观点存在。这一事实完全可以说明:就起源意义而言，“合理性”与“正当性”不是罪刑法定原则的内容，或者说作为起源意义的罪刑法定原则本身不以刑法规范的“合理”“正当”为基本前提。

第二，即使在第二次大战后，主张“合理性”“正当性”是罪刑法定原则基本内容的观点，在大陆法系国家刑法学界也不是主流观点。尽管德、意、日等法西斯在第二次世界大战前利用罪刑法定原则推行专制，战后利用该原则为自己辩护等历史教训，极大地震撼了大陆法系国家的刑法理论赖以建立的根基，欧洲大陆刑法学家们的根本立场也随之而逐渐开始转变:战前无条件维护国家、法律的绝对权威的大陆法系刑法理论，逐渐将自己的立足点转移到了现代法治必须以基本人权为核心的基础之上；战前视“恶法亦法”为天条的大陆法系刑法学者，逐渐开始将“实质的正当程序”“合理性”等要求引入“刑法中的法制原则（légalitatépénale）”之中。但是，就大陆法系国家刑法理论的主流而言，这个转移并不意味着形式主义的罪刑法定原则增添了新的内容，而只是意味着罪刑法定原则在刑法中地位的转变，或者说整个刑法在国家法制体系中地位的转变。站在罪刑法定原则是从形式方面为公民自由提供保障的立场上，大陆法系国家刑法理论的主流仍然坚持罪刑法定原则本身只可能包含以对刑法的形式主义要求的内容。至少仅就我国目前翻译过来的欧洲大陆国家的刑法教科书而言，尚未见有哪位作者将“合理性”“正当性”等刑法实质价值的内容，列为罪刑法定原则的主要内容；即使讲罪刑法定原则应有实质性要求的人，在讲到相关内容时也往往是一带而过，而没有像“明确性”“禁止类推”等罪刑法定原则的形式要求那样展开论述，更没有看见谁对“明确性”“禁止类推”等要求与“正当”“合理”等要求发生冲突时，应该如何解决的问题作出明确的说明^[19]。

2.大陆法系国家对罪刑法定原则的传统理解，逻辑上不可能包含“合理”“正当”实质性要求

为什么大陆法系国家刑法学界所理解的罪刑法定原则，一般都不包括“正当性”“合理性”等实质性的内容呢？只要稍微用形式逻辑来分析一下这个问题，任何人都不难发现:“合理”“正当”等要求是刑法应当追求的价值目标，是包括刑法在内的一切法律的价值基础，而“排除习惯法”“禁止类推”等罪刑法定原则的要求，则是刑法规范特有的技术性要求。二者在逻辑上是分属两个不同层次，不可能并列的范畴。尽管在大多数情况下，二者之间可能保持一种相辅相成，互为表里的关系，但是，后者并不是前者的必然保证，前者也不是后者的必然结果。从逻辑的角度考察，无论是“排除习惯法”“（构成要件的）明确性”，还是“禁止类推（适用）”“禁止溯及既往”，都最多只能是从保证每个公民预测自己行为后果可能性的技术性手段^[20]，都只可能从形式的角度来保证司法人员在适用法律时坚持“法律面前人人平等”，而不可能保证刑法规范内容的“合理”“正当”。一个内容“明确”的刑法规范（例如，不论任何原因，以自己的行为致他人死亡者必须判处死刑），本身“完全可能是蛮横无理的”专制的体现^[21]。这里且撇开罪刑法定原则曾为意大利、西班牙法西斯张牙，为希特勒法西斯辩护的历史不谈，即使在一般情况下合理的刑法规定，在具体案件中也可能与起码的“合理”“正当”等人类最基本的良知发生冲突。例如，如果我们坚持对刑法的解释不能超过字面含义，那么，我们的刑法就很可能对非法制造1千克土炸药的人判处三年以上有期徒刑，而对非法制造1万枚便携式导弹的行为听之任之^[22]；如果我们坚持按立法者原意来解释刑法，那么我们就可能对已满14周岁未满16周岁的人基于义愤而致人重伤行为处以重刑，而让在绑架勒索的过程中实施了撕票、杀人灭口等极其恶劣的故意杀人行为的处于同样年龄阶段的人逍遥于刑法之外。

无论是罪刑法定原则可能成为专制主义的工具，还是在具体的案件中可能发生与“合理性”“正当性”等刑法追求的实质价值相背离，这都说明，如果在罪刑法定原则中引入“合理性”“正当性”等刑法的价值要求，那它们就必然会与“排除习惯法”“禁止类推”等“罪刑法定原则”的基本要求发生相互排斥的冲突。例如，在如何处理一个社会危害性大大高于一般犯罪行为，但法律没有明文规定为犯罪的行为的问题上（如在1997年刑法颁布前是否应将盗窃增值税发票定为犯罪^[23]），刑法的“合理性”“正当性”等实质价值要求与“禁止类推”等形式主义的要求之间就必然是“不是东风压倒西风，就是西风压倒东风”这样一种“你死我活”的关系。换言之，如果承认“合理性”“正当性”是罪刑法定原则的基本要求；除非在任何情况下都坚持不论“善法恶法都是法”，不管法律规定的内容如何，都闭着眼睛坚持法律的规定是“合理”“正当”的；否则，在处理具体案件时，就不可避免地会发生只要坚持“合理性”“正当性”，就必须取消“禁止类推”“禁止溯及既往”等罪刑法定原则基本要求，或者只要彻底地坚持严格意义的“禁止类推”，就只能牺牲“合理性”“正当性”等刑法的实质要求的情况。第二次世界大战后的欧洲刑法学界就曾面临这样一个困境:如果坚持“刑法不能溯及既往”等罪刑法定原则的基本要求，就必须抛弃人类最基本的良心，承认德、意法西斯犯下的人类历史上最野蛮的反人类暴行不是犯罪；如果同意德、意法西斯所犯暴行是应受刑罚处罚的犯罪行为，就不得不承认“禁止类推”“禁止溯及既往”等罪刑法定原则的基本要求必须让位于“人道”“正义”等人类最基本的良知。正如德国当代著名刑法学者耶赛克所言:“只要法律规定禁止法官在可能的词义以外适用法律（通过禁止类推适用），那么，它就迫使法官不同等地对待事实上相同问题的漏洞产生”^[24]。

从逻辑学的角度分析，逻辑上的一致性和相容性是不同要求能共处一个原则之中的基本前提。任何“原则”，只要同时包含了两个或以上可能相互排斥要求，并将这些可能冲突的内容放在同等的地位上，那这个“原则”就要么不可能完全实现；要么就完全不可能实现。换言之，将任何两个可能相互冲突要求并列的“原则”，都不可能真正成为指导实践的“原则”。以上关于罪刑法定原则的形式要求与“合理性”“正当性”等刑法的实质要求之间不可能不相互冲突的分析说明:尽管从行为后果可预测性的角度考察，严格地贯彻罪刑法定原则的要求，必然会或多或少地保证公民个人自由免受司法专横的干涉；但是，罪刑法定原则在刑法中只可能是一个形式主义的原则，只可能是“法治国家原则的形式方面（原文为黑体字），而非其实质方面”^[25]。换言之，正如费尔巴哈，这位在近代刑法理论中首倡罪刑法定原则的刑法大师^[26]，只能将刑法法则奠立在一个只讲“威慑”，不讲“自由”与“正义”的“心理强制说”的基础上一样^[27]，如果坚持罪刑法定原则是一个在刑法规范的创立和适用实践中都必须彻底贯彻的原则，那么该原则就不可能同时以“禁止类推”“禁止溯及既往”等形式主义要求和“合理性”“正当性”等实质性要求为价值并列的内容。正是考虑到这样一个原因，无论是世界人权宣言，还是欧洲人权公约都在规定在罪刑法定原则的同时，明确规定:国际人权公约解决二者冲突的办法。

3.罪刑法定原则与保障公民自由之间没有必然联系

如果对近代罪刑法定理论的学说史和近代世界各国的刑事立法史进行进一步的考察，我们还会发现如下基本的事实。

（1）不论是欧洲大陆最早在刑法领域规定“排除应用习惯法，订出禁止类推的规定”的“构成（德国）加洛林纳刑法典母体的1507年一僧正领地的pen（喷字去口旁）培尔西斯敕法”^[28]，还是近代刑法理论中最早提倡罪刑法定原则的霍布斯、费尔巴哈，提出罪刑法定主义的理由都不是“强调把专断统治转让给国民人权”^[29]，并不反对以君主或国家的意志来反对公民个人自由^[30]。即使立场温和的孟德斯鸠、贝卡利亚等人，也是在将公民自由视为“仁慈君主”的施舍，以不否认君王有权实施暴政，制定残暴法律为前提，来提倡以限制法官自由裁量权为核心这种“只反贪官，不反皇帝”的罪刑法定原则。

（2）在第二次世界大战时期前后，罪刑法定原则曾沦为意大利、西班牙法西斯政权镇压民众、推行政治专制的工具或为德国、日本法西斯辩护的理由。

（3）刑法理论与实践中根本不把大陆法系国家罪刑法定原则当回事的英美法系国家，“在保障公民个人自由方面始终走在（坚持罪刑法定原则的）大陆法系国家前面”。

上述历史事实进一步说明:大陆法系国家的“罪刑法定原则”本身，不仅与“合理”“正当”之间没有必然的联系，甚至与近代刑法保障公民个人自由的基本功能之间也不必然互为因果。

4.罪刑法定原则应有内容与价值定位

如果我们前面所举的事实属实，所进行的推理无误，我们就不能不得出这样一个结论:罪刑法定原则只可能是一个形式主义的技术性原则，或者说我们所说的罪刑法定原则只可能是前面所说的对“合法性原则”的形式主义理解，因而不可能包括“合理性”“正当性”等实质的价值要求；那么，意大利刑法学界关于罪刑法定原则内容的概括，显然就优于德、日、法和我国刑法理论关于罪刑法定原则基本内容的说明。因为“刑法渊源的法律专属性”“刑法规定的明确性”“刑法适用的确定性”“刑法时间效力的限定性”等表述，不仅能更好地说明罪刑法定原则与三权分立等罪刑法定原则赖以建立的政治理论之间的关系；也比德、日、法等国刑法理论中的概括能更科学地说明的罪刑法定原则的基本内容。例如，“刑法渊源的法律专属性”这一表述，就不仅具有“排除习惯法”的意思，同时还具有排除行政机关擅自制定刑法规范的内容；“刑法规定的明确性”就不仅包含了德国、法国或日本刑法理论中关于“构成要件明确性”的要求，同时还蕴含着罪刑关系同样必须要法律明确规定的意思；“刑法适用的确定性”，不仅能解释为德、日刑法中明确提倡的法官无权修正法律文字规定的“禁止类推”，同时也能兼容法国刑法理论中关于“法官始终可以依据立法者的思想与意图，以订正某一法律条文在事实上或语句上的错误”的“严格解释”。基于上述理由，笔者认为将我国刑法中罪刑法定原则的基本内容，应该归纳为以下四个从属性原则:即“刑法渊源的法律专属性原则”“刑法规定的明确性原则”“刑法适用的确定性原则”“刑法时间效力的限定性原则”。