营业与营业自由概说

二、营业与营业自由概说

(一)营业的概念

从字面上看，营业可以被理解为“为求营利所从事之行业”。⁽¹⁰⁾从比较法的角度，营业是指具有社会价值的，得到法律允许的，以营利为目的，长期的而不是偶尔从事的独立经营活动。⁽¹¹⁾营业活动应该符合以下四点要求:

1.法律允许的活动

在中国，营业活动必须是合法的活动，而不是被法律或行政性规范所普遍禁止的活动。营业活动不能违反刑法典的禁止规定，例如不得生产销售假药、劣药，⁽¹²⁾不得非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。⁽¹³⁾

在中国的实体法规范中，营业活动可能会为行政法规、规章等行政性规范所禁止。例如根据《人体器官移植条例》第3条的规定，“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动”。根据《二手车流通管理办法》的规定，对于已报废或者达到国家强制报废标准的车辆，通过盗窃、抢劫、诈骗等违法犯罪手段获得的车辆，走私、非法拼(组)装的车辆，禁止经销、买卖、拍卖和经纪。⁽¹⁴⁾

同时营业应当符合“公序良俗”，即所有公正合理的思想观念和礼仪规矩，以及法律共同体内的符合社会伦理的价值观。⁽¹⁵⁾例如2003年1月长沙某餐馆利用6位哺乳期妇女的人乳，开发出60多个人乳菜品，举行“人乳宴”，引起了广泛争议。卫生行政部门认为母乳不是一般的食品资源，将其作为商品出售，违反了基本的伦理。但实际上如何以“公序良俗”为标准，判断营业活动的合法性，是非常复杂的，需要非常谨慎地运用。

2.长期或持续的经营活动

企业所从事的经营活动应该是长期或持续的，而不是偶尔为之的。但这并不是要求营业就完全不能中断。阶段性的、季节性的营业，也是被容许的。

3.以营利为目的

所从事的经营活动应以营利为目的。这里所关注的是以营利为目的，至于实际上能否营利，却变得相对不那么重要。与营利性对应的是公益性概念，公共图书馆、博物馆等从事的更多的是公益性的活动，它们不是为了自己，而是以促进公众的物质和精神生活以及善良风俗为目的。⁽¹⁶⁾

4.独立从业

营业活动应是独立进行的。如果营业活动是以自己的名义实施的，自负其责的，在人事和事务上都是独立的，则符合独立从业的标准。⁽¹⁷⁾在《中华人民共和国民法通则》中，对个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，对法人、企业法人制度都作了规定，规定法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。在《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》中，分别对公司企业、合伙企业、个人独资企业的法律地位作了进一步具体规定。

(二)中国营业自由的流变

法律意义上的营业应该具有长期性、合法性、营利性特征。而营业自由的基本含义在于，以营业为目的从事自主活动的自由，意指个体有根据自己意愿设立并经营企业，或从事合法自由职业的自由，也有拒绝违背自己意愿设立并经营企业的自由，或者拒绝从事自己不愿意职业的自由。⁽¹⁸⁾

从中国古代的周朝开始，就对营业予以严格的控制，由官府设立“工正”、“工师”、“工匠”等官吏来管理手工业，设立“贾正”来管理商业和从事商业的奴隶。⁽¹⁹⁾食盐、酒、茶等百姓日用生活用品，都曾规定由官方专卖。⁽²⁰⁾在汉武帝时，对私盐贩子“钛左趾没入其器物”。⁽²¹⁾北宋则在成都设置“博买务”，禁止商人、茶农贩卖丝织品、茶叶。⁽²²⁾

1912年《中华民国临时约法》第二章“人民”第6条第3款中规定:“人民有保有财产及营业之自由。”1914年《中华民国约法》第二章“人民”第5条第3款规定:“人民在法律范围内，有保有财产及营业之自由”。1929年《中华民国训政时期约法》第四章“国民生计”第37条中规定:“人民得自由选择职业及营业，但有妨害公共利益者，国家得以法律限制或禁止之”。

在民国时期，杨度在演讲时就指出，中国人若要“有独立之生计能力”，“则又非与以营业自由及言论各种自由不可”。⁽²³⁾在1922年1月1日颁布的湖南省省宪中，也规定人民“有营业自由之权”。毛泽东曾在湖南《大公报》上撰写《长沙泥木工人呈省长文》，文中明确要求“营业自由”，“承认三角四分工价”，呈文还特别指出要求营业自由是根据“省宪法第17条陈诉疾苦”。

毛泽东在1947年12月《目前形势和我们的任务》的著名讲演中，指出“保护民族工商业”。在中华人民共和国建国伊始，《中国人民政治协商会议共同纲领》第30条中指出“凡有利于国计民生的私营经济事业，人民政府应鼓励其经营的积极性，并扶助其发展”;第37条则规定“在国家统一的经济计划内实行国内贸易的自由”。1950年的《私营企业暂行条例》⁽²⁴⁾第8条则规定“企业的财产和营业受充分的保护”。但之后随着资本主义工商业社会主义改造的展开，“要使企业服从国家计划管理，逐步以社会主义的生产关系代替资本主义的生产关系”。⁽²⁵⁾“在一切重要的私营行业中实行全部或大部的公私合营，使私营工商业分别地、同时是充分地集中在我们国家和社会主义经济的控制之下”。⁽²⁶⁾这时独立的“营业”不存在了，“营业”也被视为资产阶级或剥削阶级的一种剥削手段，“营业自由”也更无从谈起。⁽²⁷⁾