司法的概念和理念

一、司法的概念和理念

（一）概念：司法广义说

为什么要从广义上界定司法？这是因为，司法之“法”是广义的。法不同于法律，更不同于立法。法是法律及法理的博弈均衡，高度抽象且动态确定。法律是国家现象，是社会、政府、民间与个人、物体甚至天地之关系的规则证明，包括政府公法、社会法、民间法及私法、自然资源法甚至“天人际法”。⁽⁶⁾立法仅是法律运行过程之普通一环，通常与“执法”、“守法”携手出现。更准确地讲，立法应当与守法相对。因为，立法是法律运行之始，守法是法律运行之末。始末相对，方称妥当。狭义的执法包括在广义的司法中，立法、执法、守法都是广义的司法。⁽⁷⁾从法理学视角理解，司法类似于法律运行，但又不同于法律运行，因为司法除了司“法律”，还有司“法理”，即庞德所谓的“法律司法”与“法理司法”之分别。其实，将“法理司法”译为“无法司法”是不够精确的，但还是部分表达出了庞德的真意——他一生致力于建构广义的司法概念系统，结果不经意间推动了所谓“社会学法学”运动。因为，在他看来，“社会司法”或许始终只是广义司法的一个必不可少的关键环节。在美国新自然法学派的代表人物富勒眼里，司法也不严格限制在作为政府公权力载体的法院和法庭，它甚至包括当事者双方的协议权，正如在劳工关系和国家法中常见的司法性仲裁以及未经任何政府权力批准而建构起来的纽伦堡审判法庭。⁽⁸⁾

那种狭义司法权的认知，很大程度上源于早期美国联邦最高法院的惨淡运作以及随之伴生的法官懈怠。无足轻重的地位，经年累月的巡回，微薄不丰的薪水，还有朝令夕改的职任，都使得最高法院的法官们从内心深处不愿对司法权的拓展奉献才智，他们似乎只能恪守本分，甚至有些疲于奔命。司法权被认为是局限于法院审判的弱权，不可能承担均衡宪政、安顿人心的高额期待。在美国，这一切的改变，源自马歇尔获任最高法院的首席大法官。“正是马歇尔确立了最高法院作为宪法权威阐释者这一角色，而且正是他运用这一角色奠定了一个强大国家的法律基础，赋予其有效统治所必需的全部权威。”⁽⁹⁾司法权意义和范围的扩展，在马歇尔故事终结百年后的今天，理应获得新的实现。

我国有不少敏锐的法学家已提出司法概念的广义理解方式，但遗憾的是，他们未能挣脱“法律司法”的圈套。“司法在连接国家与社会的过程中还有不同的层次划分，学界一般将之称为司法的‘核心层’和‘外围层’。⁽¹⁰⁾根据学者们的意见，司法的核心层一般被界定为‘法官裁判’；司法的外围层则包括：（A）公、检、司等国家机关及当事人、诉讼参与人的涉诉活动；（B）涵盖协商（交涉）、调解、仲裁等非正式社会控制方式在内的‘准司法’活动；（C）影响司法的社会力量，包括媒体、民众、社团与企业等；（D）有权监控司法机关的政治力量，在我国，包括党的领导机构、人大及政府的有关部门等；（E）诸如国内违宪性审查和国际司法等新型司法过程。总之，从结构上看，作为过程的司法处于国家与社会之间的中立地带，以法官裁判为核心环节，连动国家权力与社会权利的良性运转。”⁽¹¹⁾“司法广义说”有其实践意义。如果我们从观念上接受了司法广义说，许多以前不用贯彻司法理念的机关、个人、团体、组织都或多或少应该聆听司法本原的理性规诫，坚守司法论理的底线要求，特别是对于权力关系极为繁复的当代中国，战略意义尤为明著。

（二）理念：司法均衡论

对于司法的正义、效率、公平、秩序、人权价值，大家已耳熟能详。这些都是司法的价值之基，但司法价值的总基底是什么？这个问题早有人提出，可一直无合理回答。拙见以为，答案可能就是：“均衡。”

均衡的哲理，从中到西，从古到今，从文明渊源到文明消亡，始终盘旋在人类思想体系与制度实践的上空，如孤傲的苍鹰睥睨茫茫苍生的正义之旅。要表达一种普适的司法理念谈何容易！在我们这个法学家匮乏的国度，司法理念已是争议重重——有的主张正义至上，有的坚持效率优先，有的干脆什么也不谈，只讲程序，只认实用。中国如此，遑论法学话语泡沫纷纷的西方！相比之下，政治家的司法理念显得单一而理性。他们在事实上掌握着司法权力的核心资源，完全可以单调地保持理性缄默。但话语的沉默并不意味着理念的缺席。不同时代不同国家有不同的司法政治理念。无论是“人权司法”还是“人民司法”抑或“专业司法”与“精英司法”，都是司法理念的政治表达。学术与政治很难划出一道明晰界限，它们之间的偶尔争斗也犹如“恩爱夫妻隔夜仇，床头吵架床尾合”。但在中国，近代以降，政治家与法律家便共同构成了“法政家”和“政法干部”群体，他们一直都亟须司法理念的均衡协和，而这种均衡司法理念的理论提供者，现在看来，只能是法学家——这一集科学家与哲学家禀赋于一身的高境界英才层。

法科视野里的司法理念应是均衡为本的。司法均衡理念的理论表达是个漫长的建构历程，不断试错、更新，理论形式自然也会日臻完善。我们始终相信，随着中国法治建设与社会发展的不断理性化，司法理念系统会逐渐与司法概念体系调和般配，为司法本质与本原的研究探索奠定牢靠基石。

司法的本质是司法权与司法场的动态均衡。司法权的本质是司法人权与司法公权以及司法公权内部司法权力权威化与司法权威权力化这一理性均衡。其结果是司法均衡权能的生成，司法权能是司法法的基本元素与主要内容。司法法除了司法权能元素整合外，还包括“司法场域”（司法广场和司法剧场的均衡空间）这个核心构件。从更广阔的意义而言，司法法即是司法权能与“司法场域”的制度均衡。司法场是空间坐标轴，司法权是时间坐标轴，司法法是时空结合法，是法之法，是“元法”。司法的本原就是——法理均衡。

我们认为，研究司法均衡，应当秉持人本法理学的高端意念，将司法视做一个由无数活生生的人在时空轨道中不断进行法理交融的活生生过程。这正是我们倡导“过程司法论”的内在缘由，也是我们所谓的“过程司法”与一般单调时间过程大不相同。司法过程是人本法理的自然流淌，不能随意为权力、权威或权能改变。它并不依赖法律而生，更不依赖强权而存，相反，任何权力和法律都需要在司法过程中谋得自己正当的席位，发挥自己应有的功用，消除妄想，理性定位，严格自律，良善运行。

人，虽复杂无比，但，人也简单非常，因为人之追求均衡的本性相对恒稳。人的营养均衡、利益均衡、感情均衡，甚至勾画图案也要均衡。那些所谓反均衡的激进者其实很多都是彻底的均衡主义者，他们因无法达致心中的均衡而不得不矫枉过正。至于那些口口声声是“均衡论”信徒的人倒值得好好审视，因为法理的均衡实际上并非如他们说的那么十全十美。在某种意义上讲，人追求均衡是无奈之举。人因不完美之存在故希图变得完美。达不到完美的人只能追求世俗的安乐，而达致世俗安乐最优选的方法就是力求均衡。当人达到了这一点，法律自然产生，正义自然出现，法理均衡自然生发，司法本原自然拥有，司法法治也自然会变为现实。