在商事主体的商号中使用总字

一、选定商号的不同立法例

商号是商事主体在营业上所使用的名称，使用什么样的名称来代表商事主体的营业，本属商事主体的自由，但商号又与特定的营业紧密相连，不同的商号表彰不同的营业。如果允许商事主体任意选择商号，又有可能出现商号的雷同与近似，从而造成第三人的误认，对交易安全构成威胁。因而，在商号的选择问题上，大陆法系国家的商事立法由于对上述问题的认识不同，在允许商事主体选择商号时，所采取的立法主张也不相同。大体说来，有商号真实主义和商号自由主义两种立法例。

(一)商号真实主义

所谓商号真实主义，是指商事主体在选择商号时，必须与其姓名和营业种类相一致，做到名实相符。采用商号真实主义的国家主要有德国、法国、瑞士等，其中最典型的是德国商法。

《德国商法典》对不同商事主体的商号有不同的要求:对于独资商人，由于其投资人仅为一人，经营规模较小，且完全是以其个人财产信用为基础来承担民事责任的，因此，独资商人的商号必须含有其本人真实的姓氏和名字。商号中可以使用表明业务性质的字样，但不得构成对公众的欺骗。对于人合公司(主要是指无限责任公司、两合公司和股份两合公司)，与独资商人一样，商号也必须有人名，其商号可由全体无限责任股东的姓氏或只由一名无限责任股东的姓氏再加上表明公司性质的附属文字或其缩写组成。^[10]对于资合公司(主要是指有限责任公司和股份有限公司)的商号是否应当包含人名，法律对此不作要求，但应当在公司商号中包含“有限责任公司”或者“股份有限公司”的字样，或者通常可以理解的该字样的缩写。^[11]

在德国法上，为了保证商事主体的经营所带来的商誉的传承，往往还有一项原则，即“商号连续原则”。指当一个人因购买、继承或者根据租赁合同而承受他人营业的，在征得原业主或其继承人同意的情况下，可以继续保留并沿用原来的商号。^[12]通过这种方式，新的业主可以从原来的商号所具有的商业信誉中获利，当然，他也必须承受原商号所有人在经营过程中所产生的一切不利风险。《德国商法典》第25条就明确规定:“以原商号、附加或不附加表示继受关系的字样继续生前所取得的营业的人，对原所有人在营业中所设定的一切债务负责任。原所有人或其继承人已同意继续使用商号的，对于债务人而言，在营业中设定的债权视为已移转于取得人。”

由此可见，商号真实主义的立法例主要是针对独资商人和人合性质的企业而言的，资合公司并不适用这一规定。同时，强调“名符其实”，主要是针对商事主体在办理营业设立登记时的要求，如果随后营业主体发生变更，是否会导致商号也随之发生变更，则取决于原商事主体与新商事主体之间的协议。如果不变更的，则新商事主体须承受由此产生的一切不利风险。

(二)商号自由主义

所谓商号自由主义，即商人选用任何商号，原则上法律不加限制，商事主体选用什么样的商号，该商号与商事主体的姓名及其营业种类是否有关，法律一般也不过问。故学者称之为“商号自由主义”。大陆法系国家和地区中，采此立法例的主要有日本和我国台湾地区。^[13]如《日本商法典》第16条规定:“商人可以以其姓、姓名或其他名称作为商号。”我国台湾地区“商业登记法”第28条也规定:“商业之名称，得以其负责人姓名或其他名称补充之。”从上述条文表述来看，立法对商号的构成要求并不严格，人名或者其他事物的名称均可。在商事实践中，由于立法上的宽松规定，商人们常常选择一些吉祥的字眼作为商号来使用。

当然，商号选择自由，并不是说在商号选定问题上，立法就不设任何限制。从采此主张的国家和地区的立法规定来看，在允许商事主体选择商号的同时，也存在如下限制:

(1)个人商号的限制。营业非采用公司形式者，不得在其商号中使用“公司”的字样。《日本商法典》第18条第1款明确规定:“非公司者不得在其商号中使用标示公司的字样，虽受让公司营业者，亦同。”第20条第2款规定:“在同一市镇村内，因经营同一营业而使用他人已登记的商号者，推定其为以不正当竞争目的使用者。”我国台湾地区也有类似规定。^[14]不过，如果商事主体选择的商号名称与公司名称相同或相似，则不受此规定的限制。^[15]

(2)公司商号的限制。营业采用公司形式者，应当在其商号中，依照公司的种类，标示“公司”的字样，以表明公司的性质。对此，《日本商法典》第17条就规定:“公司的商号，应按照其种类，使用无限公司、两合公司或股份公司等字样。”不仅如此，我国台湾地区还规定，同类业务的公司，不论是否同一种类，也不论是否在同一省市区域内，均不得使用相同或类似的名称。^[16]之所以如此规定，依照我国台湾学者的解释，是因为公司经设立登记后，有专用其名称的权利，为防止他人的仿冒影射，利用相同或类似之名称，牟取不法利益，破坏公司之信誉，故予以限制。^[17]

从上述两种立法主张对商号选定的要求中，我们不难看出，商号真实主义与商号自由主义对于资合公司的商号选定的要求，实际上差异不大。二者的差异主要体现在对个人商号与人合公司的商号选定上，即在这两类主体的商号中，是否要求必须以营业主或股东的真实姓名或姓名缩写作为商号的构成要素，持肯定答案的即为商号真实主义立法，持否定答案的，则为商号自由主义立法。