商业辅助人的种类

二、商业辅助人的种类

商业辅助人的种类，各国和地区规定不一。一般来说，可分为三种类型:第一类是具有经理权的经理或经理人，这一概念在各国和地区立法中基本没有差异。第二种是就特定事项享有代理权的代办人，德国称为“代办人”，日本和韩国商法典称为“被委任某种类或特定事项的使用人”，我国台湾学者称其为“伙友”。第三种是完成一定劳务，没有代理商业行为权利的雇员或者店员。由于雇员与业主之间的关系，主要适用劳动法或者雇佣合同的规定，对此不作介绍。这里主要介绍经理人和代办人。

(一)经理人

经理人是指由受商人聘用，为商人管理营业事务，并可以对外以商人名义从事与营业有关的一切行为的人。经理人是商法中的一种特殊行为主体，他以其享有的经理权为其产生和存在的基础。德国、日本、韩国、我国澳门等国家和地区的商法典对经理人和经理权均有明确规定，这些规定是公司法和相关企业法关于经理制度规定的立法依据和基础，由此确立了经理人职位的法律性质和权限范围。

经理权的授与是取得经理人资格的必备条件，只有商人或其法定代理人才有权授与他人经理权。经理权的授与究竟应当采取何种方式?各国和地区立法规定不一。《德国商法典》第48条规定:“经理权只能由营业的所有人或其法定代理人、并且只能以明示的意思表示授与。”而我国台湾地区“民法”则规定，经理权的授与，不以明示为限，以默示方式授与经理权，亦无不可。^[57]我们认为，由于经理人对外是商人的全权代理人，可以以商人的名义实施与营业有关的一切行为，而行为后果却由商人承担。因此，对商人来说利益攸关，宜采“明示说”更为妥当。

经理权可以授与一人，也可以授与数人。经理权授与数人时，由其共同行使经理权。

经理权虽然采用书面形式授与经理人，但并不意味着就为第三人所知晓;而经理人又是对外以商人名义从事经营活动的，因而，从维护交易安全的角度出发，各国立法均要求取得经理权的经理人，应当在商事登记簿上进行申报登记。同样道理，如果取消经理人的经理权，也必须办理注销登记。^[58]只有经过登记的经理权才能产生对抗善意第三人的效力。如果商人撤回经理权或者更换经理人，虽有撤回或更换的意思表示，但未办理相应的商事登记的，本撤换的经理人仍被认为是商人的“表见经理人”，依照表见代理的规定，表见经理人的行为后果仍然是由该商人来承担的。

虽然法律允许企业自由选聘经理人，但出于维护公共利益的需要和交易安全的考虑，我国法律规定，下列人员不得担任经理人:

1．国家机关公职人员。当官不经商，经商不做官，这是市场经济条件下，应当遵守的一条政治经济准则，各国和地区立法没有例外。如美国《公务员服务规程》(Code of Ethics for government service)第7条就规定:“无论直接或间接，均不得发生商业上关系，致影响其公职上之忠诚。”我国台湾地区“公务人员服务法”第13条也规定:“公务员不得直接或间接经营商业或投资事业。”我国1999年修订的《公司法》第58条曾明文规定;“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。”但在2006年《公司法》再次修订时，该条款却被删除了。这显然是为了适应政府官员去国有公司任职的需要所作的修订，我们认为这是非常错误的修订。禁止国家机关公职人员担任经理人，是因为这两种职业所追求的利益有冲突。国家机关公职人员履行职务的行为，是为了追求公共利益，而经理人履行职务的行为所追求的，是企业的商业利益。如果允许公职人员担任经理人，则当这二种利益发生冲突时，经理人为了维护自身所在企业的利益，必然会动用手中的公权力，为企业的商业利益服务，从而造成对社会大众公共利益的损害。同时，允许公职人员担任经理人，也极易导致权钱交易现象的发生。我国改革开放以来发生的多起国有企业高级管理人员的腐败案件已充分证明，允许公职人员担任公司的经理人，是导致“权力寻租”现象的主要原因，因此立法应当明确禁止。

2．行为能力欠缺者。经理人是企业的高级管理人员，不仅要有完全的民事行为能力，而且应当具备商业经营的知识和经营。从立法者的角度讲，要求经理人具备完全的民事行为能力并不为过。因此，我国《公司法》第147条规定，无行为能力和限制行为能力人，不得担任公司的经理人。

3．有商业犯罪前科者。我国公司法第147条第(二)项规定:“因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年”的人，不得担任经理人。如此规定的目的，是出于对有商业犯罪前科者的个人信誉的担忧，也是维护商事主体利益的需要。

4．经营管理能力缺乏者。我国公司法第147条第(三)项规定:“担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年”的人，不得担任经理人。主要理由就是他们缺乏企业的经营管理能力。

5．基于竞业禁止要求所受限制者。所谓竞业禁止，是指一人不得同时经营两个或两个以上相互存在竞争关系的营业。由于经理人与聘用他的商事主体之间存在着代理关系，基于代理人对被代理人的忠诚义务，各国立法通常会规定，担任一家企业的经理人后，不得再自营或为他人经营与其任职公司同类的营业，包括不得为同类事业公司的无限责任股东。如《日本商法典》第41条就规定:“经理人非经营业主人许可，不得经营营业，不得为自己或第三人进行属于营业主人营业部类的交易，不得成为他公司的无限责任股东、董事或其他商人的商业使用人。”我国公司法第149条第(五)项也有类似的规定。^[59]

6．有严重违法经营记录者。我国公司法第147条第(四)项规定:“担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年”的人，不得担任经理人。作出这一规定的理由，主要是出于维护市场秩序的考虑。

7．个人债务巨大者。我国公司法第147条第(五)规定:“个人所负数额较大的债务到期未清偿”的人，不得担任经理人。这一规定的立法目的，主要是出于维护企业利益的考虑。

经理人因受商人之委托所享有的经理权，从法律性质上讲，是一种特殊的代理权(日本、韩国直接称为经理人的代理权)，它以民法上的代理权为基础，属于法定代理权。但又有特殊性，体现为:概括性、法定性、不可限制性。^[60]所谓概括性和法定性，指经理人的权限由法律规定，当然享有代理商人为营业上一切必要行为的权利，包括代表商人对内管理营业、对外实施营业，进行起诉应诉。^[61]所谓不可限制性，指除了法律另有规定外，经理权的范围不能由商人任意变更，商人如以特约对于经理权加以限制，属于商人与经理人之间的内部关系，不得对抗善意第三人。^[62]

当然经理人的经理权并非没有任何限制。为了保护商人的利益，各国立法对经理人的经理权都会加以必要的限制。这些限制主要涉及对营业的处分，如禁止破产宣告、禁止变更、停止和转让营业等。还有的国家规定，对营业之不动产的处分，必须经过商人的特别授权。^[63]

经理人的经理权是商人单方面授与的，当然可以单方面撤回。^[64]当商人认为该经理人无法胜任其工作时，可以随时以书面方式撤回经理人的经理权。但仅有书面撤回经理人的通知是不够的，只有在商事登记簿上同时进行该经理人的注销登记，才能产生对抗第三人的效力。

经理人的经理权不得转让。^[65]这是由经理权授与的性质所决定的。如前所述，经理权从本质上来说是一种代理权。商人授与经理人以经理权，表明商人对经理人的经营管理能力的信任。如果允许经理权转让，则将有违代理权的基本理论。

我国《公司法》第50条和第114条规定，公司的经理由董事会决定聘任或者解聘。同时列举了经理的权限范围。与传统商法的规定相比，我国现行立法中并没有经理权的概念，而且主要是从积极角度对经理人的职权作出列举，这样使得经理权的内容缺乏弹性，反而约束了经理人的活动范围。

(二)代办人

根据《德国商法典》第54条第1款的规定，某人不经授与经理权而有权经营营业或有权实施属于营业的一定种类的行为，或有权实施属于营业的个别行为的，该人就是代办人，其拥有的权利就是代办权。

代办人与经理人都是商人的代理人，代办权也好，经理权也好，从本质上来看，都是商人授与的一种代理权。但从《德国商法典》的相关规定来看，代办权与经理权却存在诸多差异。表现在:

1．授与方式不同。经理权只能采用明示的方式授与;而代办权则既可以采用明示的方式，也可以采用默示的方式授与。^[66]

2．授与人不同。经理权的授与只有商人自己方可为之;而代办权的授与既可以是商人自身，也可以是商人聘用的经理人。^[67]

3．公示方法不同。经理权的授与应当办理商事登记;而代办权无须办理商事登记。在对外交往中，经理人的签字，应当以在商号上附加自己姓名和表示享有经理权字样的方式进行签署;而代办人在签署时，不得使用任何表示经理权的字样，其应以表示代理权关系的字样签署。^[68]

4．权限范围不同。经理人的经理权性质上是一种全权代理，除法律有特别规定外，原则上不受限制，经理人可以实施任何与营业有关的行为。而代办人的代办权性质上是一种特殊代理，其范围比经理权的权限范围狭隘得多。如依照《德国商法典》第54条第2款的规定，对于土地的让与和设定负担，票据债务的承担，借贷的接受和诉讼的实施，代办人只有经过特别授权才能够行使。

5．种类划分不同。经理权可以分为共同经理权和分经理权。而代办权可以分为种类代办权和特别代办权。

6．转让的限制不同。经理权不得转让。而代办权并非完全不能转让，只是转让代办权必须得到营业所有人的同意才行。^[69]

在现实生活中，被认定享有代办权的代办人通常包括以下几种:一是企业雇佣的店员。比如商场的营业员、银行的出纳员、仓库的保管员等。由于他们的工作性质所决定，需要他们直接代表企业与第三人进行交易，因此，在其业务范围内，无须特别授权，就可以享有企业代办人的权利。二是受企业所雇佣的从事购销业务的雇员，如采购员、推销员等。这类人员虽然也可以以代办人的身份与第三人进行交易，但需要企业和其经理人的特别授权，一事一授权，是此类代办人行使代办权的主要特征。

【注释】

[1]范健主编:《商法》，高等教育出版社2000年版，第22～23页。

[2]范健:《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。

[3]赵中孚主编:《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第73页。

[4]赵万一:《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第289页。

[5]《瑞士债法典》第313条规定:“非商事借贷合同，贷款人只有在有约定时才可以请求支付利息。商事借贷即使未有利息之约定，也应当支付利息。”我国《合同法》第211条也规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”

[6]《德国民法典》第343条规定:“(1)处罚的违约金过高的，经债务人申请，可以判决减至适当的金额。在对违约金是否适当作判决时，应考虑债权人的一切合法利益，而不只是考虑财产上的利益。已支付违约金的，不得再要求减少。(2)除第339条、第342条规定的情况外，对作为或者不作为约定支付违约金的，亦同。”《德国商法典》第348条规定:“商人在经营其营业中约定的违约金，不得依民法典第343条的规定而减少。”

[7]金帮贵译:《法国商法典》，中国法制出版社2000年版，第1页。

[8]杜景林、卢谌译:《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。

[9]《日本商法典》第52条的规定为:“(一)本法所称公司，谓以实施商行为为目的而设立的社团。(二)依本编规定设立的以营利为目的的社团，虽不以实施商行为为业，也视为公司。”王书江、殷建平译:《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第3、12页。

[10]吴日焕译:《韩国商法》，中国政法大学出版社1999年版，第3页。

[11]郭富青:《论现代商法的立法基点和表现形式》，载北大法律信息网。

[12]覃有土主编:《商法学》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。

[13]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第232页。

[14]董安生、王文钦、王艳萍编:《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第79页。

[15]谢怀縂:《外国民商法精要》(增补版)，法律出版社2006年版，第243页。

[16]史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第85页。

[17]如何判断行为人已经“着手以实施商行为为业”，在日本理论界存在表白行为说、营业意思主观实现说、营业意思客观认识可能说、准备行为自体性质说等不同观点。(参见［日］我妻荣主编:《新法律学大辞典》(中译本)，中国政法大学出版社1991年版，第379页，转引自任先行、周林彬:《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第219～220页。)

[18]参见［德］C.W.卡纳里斯:《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第45页。

[19]梁慧星:《民法总论》，法律出版社1996年版，第126～129页。

[20]杜景林、卢谌译:《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版，第1～2页。

[21]梁慧星:《民法总论》，法律出版社1996年版，第127页。

[22]我国台湾地区“公司法”第15条规定:“公司不得经营其登记范围以外的业务。”台湾地区“商业登记法”第8条第2项规定:“商业不得经营其登记范围以外的业务。”

[23]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第65页。

[24]参见我国《公司法》第5条、《合伙企业法》第7条和《个人独资企业法》第4条之规定。

[25]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第65～66页。

[26]参见范健、王建文:《商法论》，高等教育出版社2003年版，第282页;董安生、王文钦、王艳萍编著:《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第94页;施天涛:《商法学》，法律出版社2003年版，第56页。

[27]高在敏、王延川、程淑娟编著:《商法》，法律出版社2006年版，第65页。

[28]《德国民法典》第112条规定:“如果法定代理人取得监护法院的许可，授权未成年人独立经营，未成年人对于其经营范围内的法律行为的行为能力不受限制。但法定代理人需取得监护法院许可始得采取的法律行为除外。”《日本民法典》第6条也规定:“被许可从事一种或数种营业的未成年人，关于其营业，与成年人有同一行为能力。《法国民法典》第487条和《瑞士民法典》第412条也有类似的规定。

[29]参见《日本商法典》第537条和第542条之规定。

[30]参见金邦贵译:《法国商法典》，中国法制出版社2000年版。

[31]杜景林、卢谌译:《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。

[32]董安生、王文钦、王艳萍编著:《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第88页。

[33]［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞:《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第234页。

[34]任先行、周林彬:《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第229页。

[35]杜景林、卢谌译:《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版，第2页。

[36]［德］C.W.卡纳里斯著:《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第40～41页。

[37]［德］C.W.卡纳里斯著:《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第46页。

[38]《日本商法典》第8条:“本法关于商业登记、商号和商业账簿的规定，不适用于小商人。”《韩国商法典》第9条:“本法中有关经理、商号、商业账簿及商业登记的规定，不适用于小商人。”

[39]高在敏、王延川、程淑娟编著:《商法》，法律出版社2006年版，第73～74页。

[40]赵万一:《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第296页。

[41]参见《德国商法典》第84条之规定。

[42]我国《合同法》除了坚持大陆法系的显名代理制度外，第402条、第403条还借鉴了英美法系的隐名代理制度和未披露委托人的代理制度。

[43]《日本商法典》第543条规定:“所称居间人，指以充任他人之间商行为的媒介为业者。”《德国商法典》第93条第2款也规定，关于不动产等交易的媒介，即使由商事居间人进行媒介，仍不适用商法的规定。根据我国合同法的规定，无论是民事行为还是商事行为，只要不违反法律和公序良俗，均可居间媒介。

[44]参见《日本商法典》第550条之规定。这一规定与大陆法系国家民法中关于民事居间人报酬请求权的规定不一样，也与我国《合同法》第427条关于居间人必要费用请求权的规定不同。

[45]周小明:《信托制度比较研究》，法律出版社1996年版，第18～20页。

[46]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第67页。

[47]梁慧星、傅静坤:《合伙企业与独资企业的法律地位与权能》，载全国人大财经委编:《合伙企业法、独资企业法热点问题研究》，人民法院出版社1996年版，第75～76页。

[48]参见马俊驹、余延满:《民法原论》，法律出版社2005年版，第149～150页。

[49]关于公法人与私法人的分类，可以从不同的角度进行:一是强调设立行为，设立公法人，依据公权行为或者法律;设立私法人，依据法律行为(大多数是设立合同或者捐助行为)，这是德国通说。二是以任务为标准，公法人旨在执行国家的任务。三是法人以何种身份出现进行分类，即法人是否以公法所特有的强制手段，来对付其成员或非成员。参见［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第816～817页。

[50]参见《日本商法典》第2条，《韩国商法典》第2条。

[51]王保树:《商事法的理念与理念上的商事法》，载王保树主编:《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年版。

[52]王保树:《商法的实践和实践中的商法——商人法讨论大纲》，载范健主编《中德商法研究——第三届费彝民法学论坛文集》，法律出版社1999年版，第19～23页。

[53]王保树:《商法的实践和实践中的商法——商人法讨论大纲》，载范健主编《中德商法研究——第三届费彝民法学论坛文集》，法律出版社1999年版，第19～23页。

[54]商业辅助人，在日本法上称为“商业使用人”;在我国澳门商法上称为“经营企业之代理”。

[55]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第80页。

[56]参见张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第80页。

[57]我国台湾地区“民法典”第553条第2款规定“经理权之授与，得以明示或默示为之。”

[58]《德国商法典》第53条规定:“(1)经理权的授与应当由营业的所有人申报商业登记。经理权是作为共同经理权授与的，也须将此申报登记。(2)经理人应签署其签名，并同时注明商号和表示经理权的字样，以由法院进行保管。(3)经理权的消灭应以与授与相同的方式申报登记。”

[59]我国《公司法》第149条第(五)项规定:“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”是公司董事、高级管理人员禁止实施的行为。

[60]参见谢怀縂:《外国民商法精要》，法律出版社2006年版，第262～263页。

[61]《德国商法典》第49条第1款规定:“经理权授权实施由营业经营所产生的诉讼上的和诉讼外的一切种类的行为和法律行为。”

[62]《德国商法典》第50条第1款规定:“对经理权的范围进行限制的，限制对第三人无效。”

[63]《德国商法典》第49条第2款规定:“对于土地让与和设定负担，只有在向经理人特别授与此权限时，经理人才有实施此种行为的权利。”

[64]《德国商法典》第52条规定:“经理权虽有法律关系作为授与的依据，仍可以随时撤回，但对约定报酬的请求权不因此而受妨碍。”

[65]参见《德国商法典》第52条第(2)项之规定。

[66]参见《德国商法典》第55条第1款之规定。

[67]参见《日本商法典》第38条第(二)项之规定。

[68]参见《德国商法典》第51条和第57条之规定。

[69]参见《德国商法典》第52条和第58条之规定。