投资合同怎么写有法律效应

第四节　国际投资合同的法律适用

一、国际投资合同的概念

国际投资合同是指外国投资者因特定的投资项目与东道国的投资者或东道国政府签订的相互合作的书面协议。依与外国投资者合作的对象不同，国际投资合同可划分为两种不同类型的合同。第一类为外国投资者与东道国投资者之间签订的国际投资合同，称为国际私人直接投资合同。这类国际投资合同具有如下特征:（1）合同的当事人均为私人，即分别为东道国和东道国以外国家的法人、非法人经济实体及具有投资能力的自然人;（2）合同以特定项目的开发或生产为目的;（3）合同的内容主要是在东道国设立合营企业，是一种伴有企业经营控制权的资本跨国转移合同;（4）合同通常必须经东道国政府的审批才能生效。在实践中，国际私人直接投资合同存在着股权式合营合同（Equity Joint Venture Contract）与契约式合营合同（Contractual Joint Venture Contract）之分。前者是规定设立股权式合营企业的合同，合同各方的投资分成股份，各方按其投资的比例，对企业行使权利，承担义务和法律责任，企业的利润也是按照各方投资的比例进行分配。股权式合营企业通常具有法人资格，设立为有限责任公司或股份有限责任公司。而后者则是规定设立契约式合营企业，合同各方的投资不采取股份形式，各方对企业风险的承担、利润的分享、亏损的分担等事项，也不是按各方的投资比例来确定，而是根据合同中约定的比例，享受权利，承担义务。这种形式的合营企业，既可以设立为法人，也可以组成为非法人的经济实体或单纯依合同从事商务活动。第二类为外国投资者与东道国政府之间签订的国际投资合同，通称特许协议（Concession）或国家契约（State Contract）。这类国际投资合同拥有如下基本特征:（1）合同的当事人一方是外国投资者，可以是外国的自然人或法人。但是，因受特许协议投资项目的限制，作为合同一方当事人的外国投资者多为外国法人，特别是大型的跨国公司、财团等;合同的另一方是拥有主权的东道国政府，他既可是政府本身也可以是政府指派的机构或法人。（2）合同以开发东道国特定地区的自然资源或在东道国的特定地区从事基础设施建设为目的。（3）作为合同一方当事人的外国投资者基于东道国的特别许可在合同期限内享有并行使专属于国家的特种权利。因为，合同涉及到对自然资源的勘探、开发和生产以及公用事业、基础设施建设，而这些向来是国家主权范围内的事务，其权利的行使专属于国家，现今却允许私人，且是外国人来从事这方面的开发建设，所以，必须经过东道国政府的特许与批准。（4）不仅合同须经东道国立法机关或立法授权的行政机关审批，甚至合同的主要内容在某些情况下还需规定入法律、法规之中，以确保其可靠性。（5）合同大多给予外国投资者较多的优惠与保证，并且订有特别的仲裁条款、法律适用条款以及其他一些特别条款，例如稳定条款（stabilization clause）、艰难条款（hardship clause）、调整条款（adaptation clause）和重新协商条款（re-negotiation clause）等。

二、国际投资合同的法律适用

（一）国际私人直接投资合同的法律适用

国际私人直接投资合同因其当事人均为私人，故其适用的法律大多数国家未予以特别规定，通常依据合同法律适用的一般规则来决定该合同所适用的法律。但是，国际私人直接投资合同规定的是在东道国的投资活动，会对东道国的国民经济带来较大影响，因而，也有少数国家对该合同适用的法律做出了特别的规定。归纳起来，国际私人直接投资合同的法律适用主要有以下几种情况:

当事人意思自治原则。目前，大多数国家，特别是发达的市场经济国家，允许国际私人直接投资合同的当事人自行选择合同的准据法。但是，由于合同涉及到在东道国设立企业，因而合同中有关合营企业设立的内容，如外国投资者的投资比例等，还需符合东道国有关公司、合伙等方面的法律规定，特别是有关规范外国投资者在其境内投资设立企业的法律、法规。

适用东道国法律。适用东道国法律主要有两种情况:一是东道国的法律明确规定这类合同只能适用东道国法。如我国《合同法》第126条第2款规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”我国国际私法学会编纂的《中华人民共和国国际私法示范法》第104条还补充规定，中外合作开发房屋和土地合同，外国自然人、法人及其他非法人组织承包经营在中国境内的中国企业的合同，也必须适用中国的法律。二是在当事人未选择合同适用的法律时，法院根据冲突规则，适用东道国的法律。依据目前为各国国际私法所广泛采用的最密切联系原则，适用东道国法是合理的。因为国际私人直接投资合同的履行地在东道国，合同约定设立的企业在东道国注册登记，其住所也位于东道国，合同通常在东道国签订并且往往还需要经东道国政府审批才能生效，所有这些连结因素表明，无论采用什么标准来衡量最密切联系，国际私人直接投资合同与东道国都是最密切的。

（二）特许协议的法律适用

特许协议由于是由主权国家与私方当事人所签订的特殊契约，国际上对其法律性质向有争议，有关其法律适用也是法学界长期争论不休的话题，各国立法、判例及实践也不一致。从当前国际相关实践来看，关于特许协议的法律适用大体上有如下几种原则:

1.当事人意思自治

意思自治原则适用于特许协议，已为国际社会所认可。《解决国家与他国国民间投资争议公约》第42条第1款规定:“仲裁庭应依照争议当事人双方可能同意的法律规范处断一项争议。”1952年沙特阿拉伯诉阿拉伯美国石油公司案的仲裁庭认为:“根据国际私法原则，具有国际性质的契约，最重要的是当事人必须适用明确指定的法律。其次，在没有选择合同适用的法律时，可以适用当事人意向指定的法。”^[64]

2.契约地法（Lex Contractus）

此即以特许协议本身的条款和条件作为规定当事人契约关系的根本法，而不需要在契约之外另行选择准据法。在将“契约是契约当事人双方的法律”作为法律信条的中东国家，例如阿拉伯联合酋长国、伊拉克、约旦、沙特阿拉伯、也门等，石油特许协议在国家立法机关的认可下，是作为当事人之间的法律来看待的，协议不仅是法律行为，而且是法律渊源。在一些没有制定石油法的国家，石油特许协议已成为国家法律的一部分，而在颁布了石油法的国家，则由石油法规定原则，特许协议规定细则。

3.国际法

将国际法作为特许协议的准据法，既被国际条约所采用，也为一些国家的相关实践与判例所支持。《解决国家与他国国民间投资争议公约》第42条第1款规定:“仲裁庭在当事人未选择争议所适用的法律时，可适用国际法规则”。1933年英伊石油公司（AIOC）协议第22条规定:“关于协议的仲裁裁定，适用《国际法院规约》第38条规定的法律规则”。利比亚石油法第10条规定:“石油协议的解释，适用符合国际法原则的利比亚法律原则，如无此原则，则适用国际法院所适用的一般法律原则”。

4.一般法律原则

1954年国营伊朗石油公司与荷兰、美国、法国的石油公司之间缔结的石油协议第4条规定协议适用一般法律原则，1957年国营伊朗石油公司和意大利石油总公司、1958年科威特与阿拉伯石油公司、1961年科威特和壳牌公司等签署的特许协议也作了同样的规定。^[65]《解决国家与他国国民间投资争议公约》第42条第2款规定:“仲裁庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作裁决;”同条第3款规定:“仲裁庭在双方当事人同意时可依照公平和善意原则对争议做出裁定。”在将一般法律原则作为特许协议准据法的情况下，有一种较为极端的情况，就是主张特许协议的准据法应为所谓的“文明国家公认的一般法律原则”。如在著名的英国石油开发公司诉阿布扎比案中，仲裁员艾斯奎斯勋爵主张，英国石油开发公司与阿布扎比政府间的契约争议应适用善意及文明国家公认的一般法律原则。类似的判例还有阿拉伯美国石油公司诉沙特阿拉伯案、萨费尔－伊朗国家石油公司案等。

5.国内法

特许协议适用国内法，主要是东道国的法律，目前已为大多数发展中国家的立法与判例所主张。例如委内瑞拉、利比亚、埃及、土耳其、叙利亚、黎巴嫩等国的石油法、矿产法以及相关法律均规定石油（矿产）开发合同适用本国法（即东道国的法律）。发达国家的立法也有采用该主张的，例如，英国1982年的石油（生产）条例关于石油开发合同的第3条规定:“本合同受英国法支配，依英国法解释。”挪威、丹麦的石油开发格式合同中也有类似规定。同时，在实践中，相当多的特许协议现在也都将东道国的法律作为合同准据法。^[66]这种主张也为国际条约所支持。《解决国家与他国国民间投资争议公约》第42条第1款规定，仲裁庭在当事人无选择法律的协议时，“应适用作为争议当事国的缔约国的法律”。该规定表明，在国家与外国私人投资者之间的投资争议中，当事人若没有选择法律的，公约明确主张仲裁庭应适用作为争议一方当事人的东道国的法律来解决争议。在将东道国的法律作为特许协议准据法的实践中，存在着对东道国的法律进行限定的情况:（1）将特许协议所适用的东道国的法律限制在不与特许协议的条款相冲突的范围内。如，1959年12月希腊与埃索·赫莱尼克公司间的特许协议第24条规定:“本公司及其在希腊的行为和财产受希腊全部法律和规章管辖，其效力在于不与本协议的条款和规定发生冲突。一旦发生冲突，无论是现行的或将来的，本协议的条款和条件优先并且凡与本协议条款和规定相抵触的上述法律和规章的规定对本公司及其在希腊的有关行为和财产不发生效力。”^[67]（2）将特许协议所适用的东道国的法律限制在特定的时间范围内。例如，1970年“Nchanga Zmbia”矿产特许协议的仲裁条款规定，任何仲裁庭对于与争议有关的协议、文件、立法、法令及其他文书的解释和适用，适用1969年12月24日之前生效的赞比亚法律，尽管该日期以后制定、通过及公布的一切立法、文件、法令、指示及判决在赞比亚已经发生法律效力。^[68]

【注释】

[1]尽管目前有学者主张个人，特别是跨国公司能够成为国际法主体，至少是准国际法主体或者有限制的国际法主体，但毕竟尚未成为主流学说，更没有被国际实践广泛接受。同时，有关该类主体是否为国际法主体也非本文主旨。因此，本章仍将其作为国内法主体对待。

[2]参见周成新:《国际投资争议的解决方法》，中国政法大学出版社1989年版，第84～87页。

[3]Antonio R.Parra，Provisions on the Settlement of Investment Disputes in Modern Investment Laws，Bilateral investment Treaties and Multilateral instruments on Investment，12 ICSID Review-Foreign Investment Law Journal，287-288（Fall 1997）.

[4]Latest developments in investor-State dispute Settlement，IIA MONITOR No.1（2008）UNCTAD.

[5]Antonio R.Parra，Provisions on the Settlement of Investment Disputes in Modern Investment Laws，Bilateral investment Treaties and Multilateral instruments on Investment，12 ICSID Review-Foreign Investment Law Journal，314（Fall 1997）.

[6]Law on Foreign Investment of Moldova，Apr.1，1992，art.45（1）.

[7]Law No.3/93 of Mozambique，June 8，1993（Investment Law of Mozambique），art.25，p.315.

[8]Investment Incentives Code of Tunisia，Dec.27，1993，art.67.

[9]Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States.

[10]http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH＆actionVal=ShowHome＆pageName=MemberStates_Home，2009年6月20访问。

[11]P.F.萨瑟兰:《解决投资争议的世界银行公约》，载《国际法与比较法季刊》第28卷（1979），转引自周成新:《国际投资争议的解决方法》，中国政法大学出版社1989年版，第190页。

[12]周成新:《国际投资争议的解决方法》，中国政法大学出版社1989年版，第198页。

[13]参见姚梅镇主编:《国际投资法成案研究》，武汉大学出版社1989年版，第89～116页。

[14]参见陈安主编:《国际投资争端案例精选》，复旦大学出版社2001年版，第800～801页。

[15]Pierre Lalive.The First“World Bank”Arbitration（Holiday Inns v.Morocco）:Some Legal Problems，1 ICSID Reports 645（1993）.

[16]参阅《华盛顿公约》第25条第1款、第3款的相关规定。

[17]Investor—State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemaking，UNCTAD/ITE/IIA/2007/3.

[18]Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States.

[19]李浩培:《国籍问题的比较研究》，商务印书馆1979年版，第14页。

[20]Investor—State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemaking，UNCTAD/ITE/IIA/2007/3.

[21]Report of the Executive directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States.

[22]G.R.德劳姆:《跨国契约》，Booklet 16.2，1982年，英文版，第34～35页;《ICSID实践方面的考虑》，载《国际仲裁杂志》，1984年第1期，英文版，第116～117页。转引自周成新:《国际投资争议的解决方法》，中国政法大学出版社1989年版，第188～189页。

[23]J.T.Schmidt.Arbitration under the Auspices of the ICSID:Implication of the Decision on Jurisdiction in Alcoa v.Jamaica，17 Harvard International Law Journal 99（1976）.

[24]参阅陈安主编:《“解决投资争端国际中心”述评——专论、文档选要》，鹭江出版社1989年版，第63～64页。

[25]Investor—State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemaking，UNCTAD/ITE/IIA/2007/3.

[26]Investor—State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemaking，UNCTAD/ITE/IIA/2007/3.

[27]Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement，UNCTAD/WEB/ITE/IIA/2008/3.

[28]Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement，UNCTAD/WEB/ITE/IIA/2008/3.

[29]Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement，UNCTAD/WEB/ITE/IIA/2008/3.

[30]［英］伊恩·布朗利:《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第540页。

[31]周成新:《国际投资争议的解决方法》，中国政法大学出版社1989年版，第59～60，70页。

[32]“拒绝司法”一词，从其产生之日起就是一个有着颇多争议的概念，其定义之多以至于使其失去价值。但归纳起来，主要有广义与狭义两类，广义的拒绝司法意指政府机构的任何部门的一切专断或错误行为。它主要包括任何政府官员的有意或无意行为而造成的拒绝给予外国人所应有的保护与待遇，而这又未得到司法上的纠正。狭义的拒绝司法的定义以格利洛（Guerrero）报告中的定义最具有代表性:“拒绝司法是拒绝准许外国人在本国法院自由进行诉讼程序而寻求司法救济，或对外国人的诉讼不提供便利，在同等情况下，本国公民可自由地进行诉讼程序，而外国人则不行。”

[33]Moshe Hirsch，The Arbitration Mechanism of International Centre for the Settlement of Investment Disputes 125（1993）.

[34]R.David，Arbitration in International Trade 343（1985）;M.Holtzmann and E.Neuhaus，A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration 765（1989）.转引自朱克鹏:《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第136页。

[35]Aron Broches，The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States:Applicable Law and Default Procedure，in Selected Essays—World Bank，ICSID and Other Subjects of Public and Private International law 181（1995）.

[36]Moshe Hirsh，The Arbitration Mechanism of International Centre for the Settlement of Investment Disputes 121（1993）.

[37]Ibrahim F.I.Shihata and Antonio R.Para，Applicable substantive 1aw indisputes between states and private foreign parties:the Case of Arbitration under the ICSID convention，9 ICSID Review—FILJ 189（1994）.

[38]Joy Cherian，Investment Contracts and Arbitration:the World Bank Convention on the Settlement of Investment Disputes 149（1975）.

[39]Joy Cherian，Investment Contracts and Arbitration:the World Bank Convention on the Settlement of Investment Disputes 115（1975）.

[40]Joy Cherian，Investment Contracts and Arbitration:the World Bank Convention on the Settlement of investment Disputes 115（1975）.

[41]Aron Broches，“The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States:Applicable Law and Default Procedure”，in Selected Essays—World Bank，ICSID and other Subjects of Public and Private International law 185（1995）.

[42]转引自姚梅镇:《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第437页。

[43]姚梅镇:《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第437页。

[44]Aron Broches，Awards Rendered Pursuant to the ICSID Convention:Binding Force，Finality，Reorganization，Enforcement，Execution，2 ICSID Review-Foreign Investment Law Journal 289（1987）.

[45]See 1 ICSID Review-Foreign Investment Law Journal 90-1440（1986）.

[46]陈安主编:《国际投资争端案例精选》，复旦大学出版社2001年版，第120～159页。

[47]陈安主编:《国际投资争端案例精选》，复旦大学出版社2001年版，第813～853页。

[48]余劲松主编:《国际投资法》（第二版），法律出版社2003年版，第370页。

[49]转引自余劲松主编:《国际投资法》（第二版），法律出版社2003年版，第371页。

[50]International Investment Rule-Making:Stocktaking，Challenges and the Way Forward，UNCTAD 2008.

[51]据ICSID统计约有900余项条约采用这种方式，其待决的案件中半数以上是根据双边投资条约中的“中心”解决条款而提交“中心”的。See ICSID Cases，Doc.ICSID/16/Rev.5.

[52]See Paul Peters，Exhaustion of Local Remedies:Ignored in Most BilateralInvestment Treaties，44 Netherlands International Law Review（1997）.

[53]Agreement on the Promotion and Reciprocal Protection of Investments，May 25，1995，Bolivia-Ecuador，art.IX.

[54]Energy Charter Treaty，art.26（3）.

[55]NAFTA，art.1121（1）（b）and（2）（b）.

[56]NAFTA，art.1118.

[57]NAFTA，art.1116，1117.

[58]NAFTA，art.1121.

[59]NAFTA，art.1116，1117.

[60]NAFTA，art.1120.

[61]NAFTA，art.1124.

[62]NAFTA，art.1131，1132.

[63]NAFTA，art.1136.

[64]［日］山本敬三:《关于国际契约的准据法的适用——以石油专利契约为中心》，载《世界法学》1985年第5期，第33页。

[65]姚梅镇主编:《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第435页。

[66]余劲松主编:《国际投资法》，法律出版社1994年版，第113页。

[67]余劲松主编:《国际投资法》，法律出版社1994年版，第105～106页。

[68]姚梅镇主编:《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第439页。