国际投资争议概述

第一节　国际投资争议概述

一、国际投资争议的含义与类型

国际投资争议，简言之，是在国际直接投资活动过程中所产生的、与投资活动密切相关的各种争议的总称。具体而言，它是指在私人海外直接投资活动中，各类主体就与之相关的各种事项产生分歧而引起的各类争议，它包括不同国家的投资者之间因直接投资活动而产生的争议、不同国家之间因私人海外投资活动而产生的争议以及外国投资者与东道国政府间因直接投资活动而产生的争议。

投资争议的类型可以按不同的标准予以划分，如按争议主体的不同可分为投资者之间的投资争议、国家之间的投资争议以及投资者与国家之间的投资争议;也可按照争议的客体或性质将其划分为:（1）基于合同而产生的投资争议;（2）基于特定政治风险而产生的投资争议;（3）由于国家对私人海外直接投资进行管理而产生的争议;（4）投资者母国对其提供外交保护而与东道国产生的争议;（5）国家之间由于投资条约的解释、履行等产生的争议等。但在实践中与理论上较为常见的是按争议主体的不同进行分类。按此标准，投资争议可分为三大类型:

1.基于投资合同而产生的不同投资者之间的投资争议。这是国际投资合同（不包括特许协议等与国家签订的投资合同）的各方当事人之间因合同的成立、履行和解释等所产生的争议。其大致可区分为外国投资者之间的争议，即两个以上的外国投资者共同在东道国进行直接投资活动，如设立合营企业、收购当地企业等，签订合作协议而产生的争议;以及外国投资者与东道国投资者之间的争议，即外国投资者与东道国投资者一道在东道国从事直接投资活动，如设立合营企业等，签订协议而产生的争议。从我国的外商投资实践情况看，争议的内容一般会涉及合同的有效性、投资额到位、投资比例、投资方式、经营管理权、技术转让、产品销售、利润分配和终止清算等方面。这类争议的性质与一般的国际民商事争议相同，其解决的途径也类似，只是在管辖权和法律适用方面存在一定的特殊性，如我国《合同法》第126条规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”我国《民事诉讼法》第246条规定:“因在中华人民共和国境内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”

2.国家之间因私人海外直接投资活动而产生的争议。也称国家间投资争议，是国家间由于双边或者多边投资条约的解释或适用而产生的争议，或者由于投资者与东道国之间产生投资争议，其所属国因行使外交保护或代位求偿权而导致与东道国之间产生争议。这类争议的解决也较简单、明确，属于传统国际法中的国家争端，其解决与其他国家间争端一样，要么按照条约规定的程序解决，要么根据国际法解决国家间争端的一般规则解决。

另外，此类投资争议还包括多边投资担保机构（MIGA）和解决投资争议国际中心（ICSID）与成员国之间的争议。这两个机构都是根据多边条约设立的专门处理国际私人直接投资活动的国际机构，前者是为从事海外私人直接投资的投资者提供政治风险的保证，后者则是专门为解决外国投资者与东道国间投资争议提供便利，它们在履行其职能时不可避免地会与成员国产生争议，因其与海外私人直接投资活动密切相关，故也属于国际投资争议的范畴。争议的主体和选择与国家间投资争议类似，均为国际法主体间的争议，其解决主要是按照条约规定的方法与程序解决。

3.外国投资者与东道国之间的争议。外国投资者与东道国政府之间因投资而产生的争议在性质上是较为特殊的一类争议。首先，争议主体的地位不平等，一方是主权国家，是国际法上的主体;另一方是私人投资者，是国内法上的主体。^[1]这就使得该类争议很难用传统的争议解决办法来解决，且极易因相关国家行使外交保护权而演变为国家间的争端，使其更加政治化和复杂化，更难予以解决。其次，这类争议产生的原因也较特殊和复杂。从国际投资的实践看，其产生的缘由可主要归纳为:（1）法律原因，即东道国制定新的法律或修订原有法律而剥夺或削弱外国投资者的既有权利，或者影响其在东道国的正常经营。如通过立法增加税收、实施外汇管制、要求外国投资者将其股权转让给当地投资者甚至国有化或征收、终止或修改政府与外国投资者间的投资合同等。（2）行政原因，即东道国政府及其官员通过行政手段对外国投资企业进行不正当干预、强行收取各种不合理的税费或者制定与实施不公正的国内产业政策而构成对外国投资企业的歧视等。（3）政治原因，即由于东道国政局不稳定，发生战争、动乱等而致使外国投资企业无法正常经营或遭受重大损失等。

总之，外国投资者与东道国之间的投资争议的产生，主要是由于东道国主权的行使与外国投资者既得权利间的冲突，东道国国内公共利益与其承担的国际义务间的冲突。具体表现为根据国际法东道国享有对外国投资行使管理权和控制权，对本国自然资源行使主权权利，而另一方面，外国投资者在东道国享有对其财产的所有权、企业控制权和管理经营权、外汇自由兑换与汇出权等，这些权利的行使相互交错，不可避免地会产生争议并导致相关的国内、国际法律问题。加之，根据习惯国际法及相关国际条约，东道国尚需履行保护外国投资者权益并赋予其“公正、合理待遇”的国际义务，使得这类争议更易产生、更具复杂性。

二、国际投资争议的主要解决途径

从国际投资的实践来看，国际投资争议的解决主要有如下一些方式:

（一）协商与调解

协商与调解是解决争议的友好方法，可适用于任何类型的投资争议，也可适用于任何主体之间的投资争议。因此，它成为各国法律或一些双边投资协定所规定的解决投资争议的首选方法。例如，《中外合资经营企业法实施条例》第97条规定:“合营各方如在解释或履行合营企业协议、合同、章程时发生争议，应尽量通过友好协商或调解解决。”《中华人民共和国政府和阿拉伯联合酋长国政府关于促进和保护投资协定》第9条第1款规定:“缔约一国与缔约另一国投资者之间关于该投资者在缔约一国领土内的投资的争议或分歧应尽可能友好解决。”然而，由于协商与调解的性质所决定，这两种争议解决办法的结果对当事人没有法律拘束力。

（二）仲裁

仲裁是解决纠纷的古老方法，至今已经形成了一套完善的制度，被广泛应用于处理国内和国际经贸纠纷。通常而言，仲裁有所谓国际仲裁和国内仲裁之分。国内仲裁主要是指用于解决一国的商事、劳动、专利等纠纷的仲裁，因而，应有行政仲裁与非行政仲裁之分。国际投资争议主要由非行政仲裁解决。国际仲裁根据其性质可分为公法性质的国际仲裁和私法性质的国际仲裁。前者是用于解决国家之间纠纷的仲裁;后者通常称为国际商事仲裁，用于解决具有“国际”或“涉外”因素的商事纠纷的仲裁。在各国的外资法、双边投资协定和国际投资合同的实践中，仲裁作为争议的解决方式得到了广泛的采用。例如，前引《中外合资经营企业法实施条例》第97条规定:“……经过协商或者调解无效的，提请仲裁或者司法解决。”《中外合作经营企业法》第25条规定:“中外合作者履行合作企业合同、章程发生争议时，应当通过协商或者调解解决。中外合作者不愿通过协商、调解解决的，或者协商、调解不成的，可以依照合作企业合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。”《中华人民共和国和西班牙王国关于相互鼓励和保护投资协定》第9条规定:“缔约一方的投资者与缔约另一方之间有关第四条中的征收补偿款额的争议，在提出书面通知该项争议之后6个月内未能友好解决，应提交国际仲裁。”《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于促进和相互保护投资协定》第7条规定:“缔约一方的国民或公司与缔约另一方之间有关征收补偿款额的争议，在提出书面通知该项争议之后6个月内未能友好解决，应提交国际仲裁。”

在国际仲裁解决国际投资争端的方法中，尚有一特殊的仲裁机制，它就是根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》建立的、专门解决外国投资者与东道国政府之间的投资争端的仲裁制度。目前，该制度已得到国际社会的普遍接受，成为投资合同、双边投资协定及多边投资协定的广泛实践。其主要内容将在本章第二节中予以阐述。

（三）诉讼

国际投资争议采用诉讼的方式予以解决，也是较为普遍的实践，同样也为各国的外资法、双边及多边投资协定、投资合同所采用。一般而言，用诉讼解决投资争议主要是在东道国的法院系统解决的。如前引《中外合作经营企业法》第26条规定:“……中外合作者没有在合作企业合同中订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向中国法院起诉。”但在实践中，有些较为特殊的纠纷也会在东道国以外的其他国家（包括投资者母国）的法院解决的，如因国有化或征收的补偿而引起的追索诉讼和反托拉斯诉讼就是典型的例子。所谓追索诉讼（pursuit litigation）就是投资者以国有化违反国际法或违反法院所在地国公共秩序因而无效为由，对被国有化的财产或该财产的销售收入的所有权甚至国有化国的其他财产主张权利，而进行的一种诉讼。其特点是无论被国有化的财产或销售收入进入何地、归入谁手，可一直进行追索，以实际持有人为被告，若以国有化国家的其他国有财产为诉讼客体，则以该国为被告进行诉讼。反托拉斯诉讼（antitrust litigation）是原告指控与其有竞争性的本国公司为摧毁其经营，与东道国共谋并唆使东道国对其财产实施国有化或对其采取其他不利措施，从而犯有违反其本国反托拉斯法的行为，而在本国法院进行的诉讼。^[2]

（四）外交保护

外交保护是国家对其海外国民的权益施行保护的一种古老方式，是习惯国际法赋予国家的一项权利。在海外从事投资活动的投资者，其利益在东道国受到侵害，而依东道国法律提供的救济手段无法获得救济时可寻求母国的外交保护。根据习惯国际法，国家行使外交保护权必须满足两个条件:一是国籍继续原则，即一国向另一国因本国国民在该国受到人身或财产的侵害而得不到救济提起国际求偿时，受害者应具有本国国籍，并且从其受害之时起直到提起国际求偿时必须持续具有本国国籍。二是用尽当地救济原则，即一个国家不能代表本国国民向外国提出国际求偿，除非该国民已根据侵害国的国内法用尽可资利用的所有救济手段而得不到救济。由于外交保护权是国家的权利，因此，受害的个人无权予以放弃，同时，该项权利的行使与否、如何行使、行使后的结果如何处置等问题也由国家确定。也就是说，外交保护是保护国可以自由裁量的权利，而非它的义务，国家可随时停止保护权的行使而放弃索赔或作适当的妥协，国家也可自由决定索赔的方式和时间，国家得到赔偿时可自由地处分。

三、晚近发展

为了适应经济全球化背景下的投资自由化趋势和由此而产生的对私人投资者保护待遇的逐步提高，自20世纪80年代中叶以来，世界各国在其投资法中大多对到本国投资的外国私人投资者采取了大致相似的态度。在晚近的各国外资立法和双边、多边投资条约中表现出了一种广泛的趋同性。^[3]

在有关解决投资者与东道国的投资纠纷问题上，大多数的外资立法和双边、多边投资条约（除非特别注明，下文统称“投资条约”）提供了多种解决途径。它们通常包括协商、当地司法或行政救济、以及调解和仲裁解决。然而在实践中，以仲裁方法解决投资者与东道国间的投资争议却受到了各国立法和投资条约的重视。

晚近十余年的投资法、投资条约中有关投资争议条款主要指定机构仲裁，或者同时规定机构仲裁与临时仲裁（ad hoc arbitration）。但是，一般都规定采用联合国国际贸易法委员会1976年仲裁规则（主要用于非常设机构仲裁），或者提交解决投资争议国际中心（ICSID，以下简称“中心”）仲裁。另外较为常用的是国际商会（ICC）和斯德哥尔摩商会（SCC）仲裁机构及其规则。其中，“中心”是这些国内、国际立法中使用最为频繁的一个。截至2007年基于条约的仲裁案件达到290件，其中基于ICSID或者ICSID便利仲裁规则的182件，采用联合国国际贸易法委员会仲裁规则的80件，占了绝大多数。斯德哥尔摩商会仲裁的14件，国际商会的5件。^[4]

许多国家的投资法强调了以协商的方式解决投资者与东道国间投资争端的愿望。如加纳1994年投资法（Ghana InvestmentPromotion Centre Act）规定:“当投资者与政府间就企业相关事宜产生争议，双方必须尽最大努力通过谈判以达成友好的解决。”类似的条款还见于坦桑尼亚和乌干达的投资法中。并且，各国投资法通常还将友好协商解决这类争议作为寻求其他解决途径的前提。^[5]

如果投资者与东道国政府无法就其间的争议通过友好协商解决，多数国家的投资法还规定该争议应交由当地法院解决或者仲裁解决。从晚近多数国家投资立法的实践来看，当地法院解决并非仲裁解决的先决条件，此两种解决方法是并列的，由当事人选择使用。如科摩罗（Comoros）1990年投资法第23条规定，外国投资者与政府之间的争议如若不能通过友好协商解决，将由科摩罗法院解决，除非当事人就如何解决其间争议约定了另外的途径。摩尔多瓦1992年投资法规定，外国投资者与政府机构（state organs）间的争议由当地法院或者由当事人约定的仲裁庭（包括外国仲裁庭）解决。^[6]这里的“约定”，多数国家的投资法要求必须是当事人之间所达成的将其争议提交某仲裁机构解决的明示协议。如莫桑比克1993年投资法规定，政府与外国投资者间的争议可根据其间的明示协议按照ICSID公约，或，如果外国投资者不是该公约成员国国民，依照ICSID附加功能规则（the ICSID Additional Facility Rules）仲裁解决，或者根据国际商会仲裁规则仲裁解决。^[7]

也有一些国家的投资法规定该类争议的解决可以利用双边投资协定中的争端解决机制。如1993年的突尼斯投资法规定，当事人可协议利用突尼斯与投资者国家间签订的双边投资协定中规定的调解或仲裁方法解决其间争议。^[8]