以不作为的方式不履行自己的义务是否构成违法行为

9.以不作为的方式不履行自己的义务是否构成违法行为?

——梁某某诉杨某某、某房地产公司人身损害赔偿纠纷案

→案情简介

原告:梁某某

被告:杨某某、某房地产公司

原告梁某某与被告杨某某同住由被告某房地产公司建造的楼房内。2001年春的一天上午，原告梁某某在帮助住在四楼的被告杨某某在阳台外安装球形晒衣架时，因为晒衣架一角恰好搭在阳台前端裸露的高压线上，致使原告梁某某被高压线电击伤右手及前臂、右下腹等处，原告的右手臂因鼓动脉栓塞而被高位截肢。事故发生后，梁某某失去右臂，无法胜任原先的工作，按劳动合同规定被厂方辞退。梁某某住院花去医疗费2.15万余元，若要安装假肢尚需8 000元。被告杨某某尽管在经济上给予原告以力所能及的帮助，但仍然是杯水车薪。原告梁某某向法院起诉，要求被告杨某某赔偿医疗费不能报销部分的1.5万元、安装假肢费7 700元、生活照料费5 000元、丧失劳动能力补助费3.5万元。

法院经审理认为，造房单位某房地产公司在6 600伏高压线附近建造住宅楼，又没有尽到告知义务。因此将某房地产公司追加为被告。

被告杨某某与原告在安装晒衣架时，由于杨某某未将竖起的球门型衣架放置稳当，致其发生倾倒而触及高压电线，而且被告杨某某自制的晒衣架长度约3米，超出一般规格。被告建房单位某房地产公司在建房筹备期间，在供电所的主持下，曾与建筑工程队签署了《施工安全协议》，该《协议》第12条规定:“建筑物竣工后，靠高压线建筑面，四层以上所有窗户一律不准架设球门型晒衣架等挑出装置，今后如有市民私自搭建者，由某房地产公司会同有关部门强行拆除。”而且《协议》规定某房地产公司在开具居民房屋使用证时应明确注明上述内容。但是某房地产公司没有向住户发放过“居民房屋使用证”，也没有履行协议所规定的义务。

→审理结果

一审法院经过审理后认为，被告房地产公司以不作为的方式，损害了因安装球门型晒衣架而触电的原告梁某某的人身健康权。因此，被告某房地产公司应对原告因触电致残而产生的经济损失负主要责任。被告杨某某和原告梁某某作为完全行为能力人，应当预见到安装晒衣架可能会触及距离阳台较近的电线，并会发生触电的危险而没有预见，对事故的发生也负有一定的责任，因此也应当承担一定的经济损失。

一审判决书下达后，某房地产公司不服，向某市中级人民法院提起上诉。某市中级人民法院审理后，依法作出终审判决:一、被告某房地产公司赔偿原告梁某某医疗费人民币21 549.15元，以及其他经济损失24 215.09元;二、被告之一杨某某赔偿梁某某经济损失共计人民币2 524.46元，其余损失由原告自行负责;三、一、二审案件受理费、诉讼费人民币4 070.94元，由某房地产公司负担3 867.40元，被告杨某某和原告梁某某各承担101.77元。

→法理评析

在本案处理过程中，法院以某房地产公司未尽到告知义务，所以应当对损害承担一定的责任而将其追加为被告的做法，涉及对某房地产公司的不作为行为是否具有违法性的认定。

1.违法行为概念

作为侵权行为构成要件的违法行为，是指自然人或者法人违反法定义务、违反保护他人的法律以及故意违背善良风俗致人以损害而实施的作为或不作为。违法行为表现为社会对这种行为的法律评价，包括形式的违法和实质的违法。所谓形式的违法，是指行为与法规的明文规定相抵触。例如，《民法通则》第75条明文规定:“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”凡实施上述行为的，显然与法律的规定相抵触，这样的行为就属于形式的违法行为。所谓实质的违法，是指行为不是从形式而是从实质上违法。这种行为难以确定其所违反的特定法律规范，但它却违反了法律的精神、原则。例如，《民法通则》第5条规定:“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”保护自然人、法人的合法民事权益是民法的基本原则之一，如果行为人的行为虽然不是法律明文禁止的行为，不与某一具体的法律规范相抵触，但却违反了保护自然人、法人合法民事权益的基本原则，则该行为就为实质违法行为。

2.违法行为在侵权责任构成中的地位

违法行为是否是侵权责任的一个独立构成要件，理论上有肯定和否定两种主张，其中肯定说为我国的通说。我们认为，违法行为应是侵权责任的独立构成要件。首先，虽然法律上没有使用“违法”、“不法”的字样表述过错责任，但就此断定这种责任不以违法为要件，似乎有些武断。因为过错地侵犯他人财产、人身，必然违反保护他人财产和人身的法律，这种违法性是不言自明的要件。其次，违法与过错确实有一定的联系，有时也难以区分，但这并不意味着违法与过错就不能区分。违法性所要解决的是行为是否符合法律要求的客观问题，而非行为人的主观态度问题;而过错主要是针对行为人的主观态度而言的。没有违法即不发生过错，因为合法行为是无所谓过错的。但是，不法行为却并非都是行为人主观上有过错的。因此，行为的违法性不能为过错所包括。

实践中，违法行为作为侵权责任独立构成要件已为最高法院的司法解释所确立。例如《最高人民法院关于审理名誉侵权案件若干问题的解答》之七规定，认定名誉侵权应当考虑:(1)受害人确有名誉被损害的事实;(2)行为人行为违法;(3)违法行为与损害后果之间有因果关系;(4)行为人主观上有过错。再如，《精神损害赔偿解释》第3条规定:“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”

综上，我们认为，违法行为是独立于过错而单独作为侵权责任构成要件之一的。

3.违法行为的类型及表现形式

违法是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为:(1)违反法定义务。即自然人、法人作为他人享有绝对权利的法定义务人时，负有法定的不得侵害之义务，却侵害绝对权利，违反该法定的不可侵犯之义务。(2)违反保护他人的法律。即是行为人违反法律关于保护他人的明文规定，致人以损害，具有违法性。(3)故意违背善良风俗致人损害。

违法行为依其自身性质，可以分为违法的作为和违法的不作为两种形式:

(1)违法的作为是指行为人实施法律禁止实施的行为，即法禁止为之而为之。因此，凡是法律禁止某种行为的，行为人就有不从事该行为的不作为的义务，行为人若违反法律规定的不作为义务而作为，其行为就是违法的。

(2)违法的不作为是指行为人不实施法律所要求实施的行为，即法要求为之而不为。应注意的是，不作为的行为构成违法，以行为人负有某种法定义务，而未尽到此种义务为前提，所以不作为的行为人承担责任的前提是违反了法律所特别规定的义务。这种特定法律义务的来源有以下几种:第一，来自法律的直接规定。对法律上的作为义务不为之，即为不作为的违法行为。第二，来自业务上或职务上的要求，即因职务或职业而发生的作为义务。例如医生对病人，教师对学生，均有作为的义务。违反上述职务或业务上的作为义务而不为作为者，为违法行为。第三，来自行为人先前的行为。行为人先前的行为给他人带来某种危险，对此，必须承担避免危险的作为义务。第四，因合同而发生的作为义务。例如，保姆对于所看护的幼儿的义务。

本案中，造房单位某房地产公司在6 600伏高压线附近建造住宅楼，客观上存在一种危险。为了避免给住户造成触电的危险，被告建房单位曾与建筑工程队签署了《施工安全协议》，该《协议》第12条规定:“建筑物竣工后，靠高压线建筑面，四层以上所有窗户一律不准架设球门型晒衣架等挑出装置，今后如有市民私自搭建者，由某房地产公司会同有关部门强行拆除。”而且《协议》规定某房地产公司在开具居民房屋使用证时应明确注明上述内容。该《施工安全协议》实际上就使被告某房地产公司因合同而发生了作为的义务，即在开具居民房屋使用证时应明确注明上述内容。但是某房地产公司没有向住户发放过“居民房屋使用证”，也没有履行《协议》所规定的义务。法院由此认定被告某房地产公司应当告知却没有尽到这一告知义务，即以不作为的方式违反了其应当作为的义务，致使“原告梁某某被高压线电击伤右手及前臂、右下腹等处，原告的右手臂因鼓动脉栓塞而被高位截肢”，造成经济损失数万元，严重损害了原告梁某某的人身健康权。由于被告的不履行告知义务，已构成了不作为的违法行为，加之符合侵权责任构成的其他要件，因此被告某房地产公司应对原告因触电致残而产生的经济损失负主要责任。

→法条点击

《中华人民共和国民法通则》(1986年4月12日)

第五条　公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

第七十五条第二款　公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

《中华人民共和国侵权责任法》(2009年12月12日)

第五条　侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993年8月7日)

七、问:侵害名誉权责任应如何认定?

答:是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。