数据知识产权包括什么

第三节　信息财产和“知识财产”

究竟何为知识产权的客体，这在立法层面不成为题，无论哪个国家立法，都要对发明、实用新型、外观设计、作品和商标，做出明确而周延的解释。而在学理上，则难免引发不休止的争议。根据知识产权的字面含义，知识是知识产权的权利客体。美国《统一计算机信息交易法》第102条第（39）款专门对知识进行了界定，认为知识“是对事实的实质性理解”。而知识产权对知识的要求更高，必须是“创新性”的知识才能成为知识产权的权利客体。郑成思先生说，知识产权客体的本质是信息。美国《统一计算机信息交易法》第102条第（35）款也规定了信息的概念，信息是指“数据、文本、图像、声音、计算机集成电路布图或计算机程序，以及对它们的拣选和编辑”。似乎，此信息非彼信息。

一、知识产权客体的称谓

无论立法还是学者对物权客体的界定，都十分概括和抽象，只用一个字“物”，而并不去列举土地、房屋、书籍等是物。而有趣的是，无论是国际公约，还是国家立法，抑或学理，都是通过列举范围的方式阐释知识产权客体的。1967年缔结的《建立世界知识产权组织公约》使用了“知识产权”这一术语，使得“知识产权”成为在世界范围内被普遍接受，《日本知识产权战略大纲》专门规定，统一用语，使用知识产权这一概念。“无形财产权”这一概念逐渐被放弃。

知识产权（Intellectual Property）是权利主体享有的以知识财产为客体的专有和排他权利。Trips协议的前言明确规定:“知识产权是私权。”这一论断成为国际社会最基本的共识。对于1967年WIPO列举的知识产权的范围，我国学者并无争议。然而，对这个范围进行抽象过程中，却发生了重大争议，尤其表现在对知识产权客体的称谓上。张玉敏教授认为，“知识产权的保护对象是非物质性的信息”。^[24]郑胜利、袁泳则认为，“知识产权的客体是财产性信息”。^[25]吴汉东教授把知识产权的客体称为“知识产品”。他认为，“知识产品的用语，描述了知识形态产品的本质含义，强调这类客体产生于科学、技术、文化等精神领域，是人类知识的创造物，明显表现了客体的非物质性；同时，知识产品的本质内涵，突出了它是创造性劳动的产物，且在商品经济条件下具有的商品意义，从而反映了知识产权所包含的财产权性质”。^[26]梁彗星教授认为，“知识产权的客体，是人的精神的创造物（可以与有体物相对应而成为无体物）”。^[27]

可见，如何用一个简练的术语来表达和概括知识产权的客体，至今尚未达成共识。笔者认为，从其诞生那一天起，知识产权就是把“知识”作为财产进行保护的一种制度。直到今天，也没有改变。日本著名知识产权法学家北川善太郎先生于1988年在《半导体集成电路的法律保护——新的知识所有权的诞生》一文中，在指称知识产权的客体时，使用了“知识财产”这一术语。^[28]这种称谓更符合其英文对应词汇“Intellectual Property”^[29]，故为笔者采纳。

二、知识财产的范围

1967年WIPO《建立世界知识产权组织公约》唯一的实体条款——第2条（8）款规定，知识产权包括下列权利:（1）与文学、艺术及科学作品有关的权利；（2）与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利；（3）与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利；（4）与科学发现有关的权利:（5）与工业品外观设计有关的权利；（6）与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利；（7）与防止不正当竞争有关的权利；（8）一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。最为为兜底条款，对未经过列举的，和将来出现的知识产权的客体进行了预设。

三、知识财产本质的再认识

郑成思先生认为，知识产权客体的本质是信息。^[30]郑先生主持的“民法典知识产权编”专家建议稿第5条体现了同样的思想:“知识产权的客体表现为一定的信息，一般不能作为占有的标的，故不适用于占有相关的制度，如取得时效制度等。”^[31]郑先生认为，构成新技术信息大部分内容的，自20世纪以来，就是各国专利申请案中的专利说明书。至于商业秘密，则已经被世界贸易组织称为“未曾披露的信息”。商标是附在商品或服务上，用以说明商品或服务来源的信息。报刊、书籍、电视、电影、广播等，是主要的、最广泛的信息源。人人都可以通过这些媒介获得自己所需要的信息。但是在颁布了版权法的国家，未经作者、出版社、电台、制片厂或其他有关权利人的许可，任何人都无权复制、翻译或传播自己所得到的这类信息。^[32]

自此，我国学界在论及知识产权客体的本质时，大多沿袭了郑先生信息本质论的观点。笔者认为，郑先生在20世纪80年代开始就不断提出的知识产权客体本质论，主要是针对知识产权客体和物权客体的区别而言的，目的在于将两种客体进行区分，从而更好地说明知识产权和物权的联系和区别，从而科学构建知识产权法规则。因此，和物权比较而言，提出知识产权客体的本质是信息，是一个理论上的重大成就和突破，可谓正本清源，剔除了当时人们关于知识产权的诸多错误观念。

郑成思先生认为，知识财产的本质是信息，信息财产的本质无疑也是信息。那么，此信息和彼信息是否相同呢？这是一个颇伤脑筋，但却令人兴奋的问题。自学习知识产权法以来，笔者遇到的最大困惑是知识产权的客体是什么，存在方式又是什么？好在郑成思先生说，知识产权客体的本质是信息，这让笔者看到了洞天，喘了一口气。可冷静下来还是迷惑，笔者捉到的是先生眼里的信息吗？我国知识产权战略的制定已接近尾声，呼之欲出。知识产权战略的制定使得人们更加关注知识产权给社会带来的实效，强化了知识产权的财产意识。我们在享受着它带给我们的好处的同时，也正在感受着它的挤压。无论如何，知识产权存在的这种“实在性”是我们每个人都切身感受着的。但那个困惑我的幽灵始终没有离开，笔者反复问:知识产权客体的本质是什么，它存在于哪里呢？

曾经有一个案例轰动学界，但很快就烟消云散了。重庆市一所学校的教师高丽娅起诉学校，要求返还教案或者赔偿损失。开始，以所有权为请求权基础，被判败诉；后来以著作权为请求权基础，胜诉。我始终思考的一个问题是，什么是教师的教案呢？教案本，俨然不是，这也是以侵犯所有权为由进行诉讼被判败诉的原因。按照郑先生信息本质论的理解，教案应该是教案本上的信息。教案本被毁，其上的信息当然不复存在了。但问题往往并没有这么简单，做个有趣的假设，如果教师向学校递交的不是教案手稿，而是复印件，恐怕，本案的结果就会完全不同了，任哪个法院都做不会做出因学校销毁教案复制件而侵犯著作权的判决。而本案的正确性在于，学校应该知道手稿对于著作权意味着什么，而没有尽到合理的义务，所以构成侵犯著作权。据此，教师的著作权得以维护。我们也可以得到这样一个启示:教师的著作权客体是教案本中存在的观念性质的“教案”，是思想观念，而不是具体的写有信息的教案本（具象）。这同时也说明作为知识产权客体的信息，是一种抽象的存在，一种观念上的东西，只是依附于载体表现或者存在，但它既不是载体，也不是和载体的结合（和物质载体的结合后仍为“物”，属于物权法范畴）。

自20世纪90年代以来，随着计算机技术的广泛应用，信息财产作为一项独立的权利客体登上了财产法的历史舞台。此时，面对信息化的生存环境，笔者认为可以把知识产权的客体的本质归结为一种思想观念。在一个信息财产交易中，信息财产的“创制人”对“信息财产”享有知识产权，而购买了信息财产而使用的最终用户对自己购买的“信息财产”享有的显然不是知识产权，而只是信息财产权或者称为计算机信息专有权，一种新类型的财产权。那么，这似乎造成了一个法理上不允许存在的现象，一个客体之上存在两种性质不相容的两种绝对权利:知识产权和信息财产有权。实际上，信息财产“创制人”是对创制“信息财产”的“思想观念”享有知识产权，而购买者对自己购买的信息财产享有信息财产权或者计算机信息专有权。^[33]

因此，在郑先生理论的启发下，笔者认为，知识产权客体的本质是思想观念。

四、信息财产不是知识财产

美国法上的信息财产或者称为计算机信息，不是抽象的信息概念，不属于一种思想观念，而是一个具象概念。因此，信息财产不是知识产权的客体。信息财产，主要包括以下几种信息:第一种，无物质载体的知识产权产品。所谓的知识产权产品是指通过知识产权的实施获得的产品。此种产品是知识产权实施的结果，但它本身不再受到知识产权法的保护。在网络上此类信息产品大量存在，如数字图书馆出售的电子版本的书籍、杂志等。在计算机软件的网上交易中，作为知识产权客体的计算机软件和客体“物化”后的产品的法律属性是截然不同的:计算机软件是知识产权的客体，是一种抽象物，早已成为普遍接受的事实；而作为产品的信息财产则是一个具象概念，是信息财产权的客体。第二种，不具备知识产权保护标准的信息，如著作权法意义以外的表达形式、不构成专利的技术方案、公知的“商业秘密”等或者超出法定保护期限的知识产权信息等；第三类，与知识产权无关的信息，如天气预报信息、会计信息、股票和债券信息、网络游戏中的虚拟财产等。从知识财产得到实施这个角度看，知识财产和信息财产的关系，是知识财产和利用知识财产制造的产品（知识产品）之间的关系。

区分信息财产和知识财产是十分必要的。微软的“黑屏”计划是指微软公司于2008年10月20日针对中国计算机软件最终用户启动的“正版验证计划”。这个计划由Windows XP专业版正版验证计划（WGA）以及Office正版验证计划（OGA）组成。所谓正版验证计划，其主要是通过更新补丁的技术手段提醒用户正在使用盗版软件。届时，未通过正版验证的Windows XP将被强制每小时黑屏一次，未通过正版验证的Office将被弹窗强制提醒，并被强制插入“不是正版”的提醒栏。因此，上述计划也被称为“黑屏”计划。此计划一经实施，立即引起了政府和国民的强烈关注和普遍抵制。在腾讯网的一项调查中，将近6万人参与了投票，83.5%的网民不支持微软通过正版验证计划打击Windows和Office盗版行动。^[34]打击盗版无可厚非，但是打击盗版的行为必须具备合法性。微软把矛头直接指向软件最终用户，通过直接干预用户的正常使用来遏制盗版被我国大部分网民认为“不厚道”，而笔者认为微软的行为已经构成非法与侵权。

从信息财产和信息财产权的基本理论出发，最终用户购买软件的行为，从性质上讲是一种信息产品的买卖，而非知识产权许可。既然如此，微软对于最终用户所使用的计算机软件并没有任何权利，不论其是正版还是盗版。打击盗版无可厚非，但是混淆了信息财产与知识财产，而以“知识产权”为借口而实施的攻击性手段，如微软的“黑屏”计划，则属于彻头彻尾的侵权。

在信息财产交易中，信息财产是一项新类型的交易客体，既不是物权法上的“物”，也不是知识产权法上的“知识财产”。在信息财产在线销售中，交易的客体是信息财产，交易的核心是信息财产权的转移，信息财产权的转移是以信息财产的权利人通过计算机网络交付信息财产于购买者（如计算机软件最终用户）为标志的。例如书的买卖，是为了获取知识。如果这种抽象的知识借助于物质载体而存在，其表现为书本，是物权的客体；如果这种抽象的知识不以物质载体为存在方式，而是径直存在于计算机网络之上，可以通过网络自由传递，此时的书为电子书，性质为信息财产，是信息财产权的客体。信息财产权和物权一样，在法律上都是与知识财产并无直接关系的独立权利，尽管在信息财产和物的形成上存在着和知识产权在事实上的联系。

因此，信息财产不是知识产权的客体——知识财产，而是信息财产权的客体。