违反法定义务一定违法吗

四、笔者的观点

通过以上分析和介绍，我们大致可以看出目前德、日两国刑事司法实务和刑法理论对这一问题的基本态度。虽然解决问题的具体思路有所不同，但是从结论上看，德、日刑事司法实务，以及大多数刑法学者都倾向于在缺乏结果回避可能性的场合，否定对行为人的归责。

对于该问题，笔者认为，那种一律排除归责和一律肯定责任的极端做法都是不妥当的。因为，一方面行为人确实是违反了法律规定的注意义务，如果一律否定过失责任，就会造成法秩序弱化的危险； 另一方面也应当看到即使行为人履行了该注意义务，结果还是会发生，如果一律肯定过失责任，那么就等于是让行为人履行没有实际效果的义务。这两方面的事实都是我们无法否认的。因此，对于这类案件，必须根据案件的具体情况，寻求一种合理的折中方法。具体分析如下：

第一，在这种场合中，不能否定注意义务本身。因为，注意义务是法律法规明确规定的，它是客观存在的，不以人的意志为转移的。无论这种注意义务在这个具体的案件中是否有效，都不能否定其存在的客观性。因此，笔者不赞成将结果回避措施的有效性问题作为过失犯的注意义务成立问题来把握。说到底，这一问题的实质是，行为人违反注意义务的行为与发生的侵害结果之间是否具有“法律意义上”的因果关系问题。

第二，在行为人违反注意义务而造成侵害结果的场合，应当肯定该违反注意义务的行为与结果之间事实上的因果关系。因为，在事实上，这一侵害结果确实是由行为人违反注意义务的行为所引起的，这是不能被否认的。正如日本学者平野龙一教授所言，条件关系的判断就是单纯地“除去”该现实的行为来进行判断，而不是再“加上”其他行为来判断。^[24]笔者认为，这一点是讨论该问题的基础，如果连这种关系也不给予承认的话，那么就缺乏讨论该问题的共同平台。当然，这个阶段认定的因果关系，用我国刑法理论上的概念来说，是一种“事实上的因果关系”，而非“法律上的因果关系”。

第三，能否追究行为人的刑事责任，除了要认定是否具有事实上的因果关系外，还必须进一步认定是否具有法律上的因果关系。要认定这种法律上的因果关系，就必须进行一种不同于事实上因果关系的认定方式——规范的评价。而在结果回避可能性成为问题的场合，所要进行的规范评价就是，法律上规定的注意义务在这个具体的案件中是否具有避免(属于该注意规范保护范围的)结果发生的可能性，以及在多大程度上具有这种可能性。

第四，对于这种规范评价，应当区分不同情况分别考察。其一，如果有证据证明即使履行该注意义务也“肯定”会造成同样结果时，就应当否定该案件中行为人违反注意义务的行为与结果的发生具有法律上的因果关系，从而排除对该行为人的归责。否则，就如罗克辛教授所言，是要行为人为一个即使履行了也无济于事的注意规则承担“结果责任”。其二，如果有证据证明履行该注意义务就肯定能够避免该侵害结果时，就应当肯定行为人违反注意义务的行为与结果的发生具有法律上的因果关系。其三，如果没有充分的证据证明即使履行了该注意义务也“肯定”会造成同样结果，也不能证明该注意义务绝对有效时，就需要对这种注意义务在该案件中的有效性程度作出进一步考察。在此，笔者认为，有必要借鉴上述德国学者罗克辛教授倡导的“危险增加理论”来判断。因为，这种观点处理问题的方式比较折中。即，既不因为事实上违反了注意规则就一律归罪，也不因为履行该注意义务也可能产生侵害结果就一律免罪，而是着眼于该违反注意义务的行为是否在实质上显著地提高了该危险的实现可能性。如果只是轻微地违反注意义务，在实质上也只是轻微地超越了允许的风险，那么根据这种观点就不能归责。

当然，这种危险增加理论也有其不可避免的缺陷，即，由于行为人本来就违反了注意义务，因此，肯定“显著地提高了风险”的判断倾向十分明显。这一点从罗克辛教授对具体案件的分析判断中就可以看出。所以，在无法证明违反注意义务的行为是否显著提高了危险实现的可能性时，多数危险增加论者都主张以“罪疑有利于被告”的原理来排除归责。但是罗克辛等学者还是主张重视行为人对规范的违反。我国刑法学者周光权教授也撰文支持这种观点，认为在这种场合“应当综合考虑行为人违反注意义务、造成损害后果以及假设其遵守注意义务，结果就很有可能避免等一系列情况。不能轻易照搬德国刑法理论，认定为证明上有困难的情况，根据‘存疑时有利于被告’的原则做无罪处理。”^[25]这种严格的处理方式虽然从刑法谦抑性，以及刑事程序法理念的角度来看，存在些许不妥，但是从我国的实际情况出发，还是比较符合司法实践胃口的。

第五，对是否显著提高危险的实现可能性，应当进行事后的评价。即，综合事前的行为情况和事后查明的情况，并以自然科学、统计学的结论作为参考来加以判断。其中，对特别的危险负有避免结果发生注意义务的人，应当尽可能地按照规定的注意义务来行为，在违反注意义务而致侵害结果发生的场合，通常应当肯定其过失责任。而在被害人一方也存在过错的场合，应当根据各自的过失程度综合判断行为人违反注意义务的行为是否显著提高危险的实现可能性。当然，这也只是笔者初步归纳的一点判断规则，如果要求更为具体的判断标准，则还需司法判决的不断积累。