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强制执行法研究

时间:2022-05-21 百科知识 版权反馈
【摘要】:四、基本思路和研究方法(一)基本思路1.两个核心问题。本书以国际法的强制性为立论基点,围绕国际法能否及如何被强制执行这两个核心问题而展开。既然国际法上存在强制执行措施,就应该有相应的法律制度。国际法的强制执行措施古已有之,并随着国际关系和国际法的演进而发展变化。国际法强制执行的现状是预知其未来动向的基础。

四、基本思路和研究方法

(一)基本思路

1.两个核心问题。本书以国际法的强制性为立论基点,围绕国际法能否及如何被强制执行这两个核心问题而展开。既然国际法是法律,是有强制性的,就应该能被强制执行。既然能被强制执行,就应该有强制执行措施。既然国际法上存在强制执行措施,就应该有相应的法律制度。不同的强制执行措施在国际法的不同部门中有不同的表现形式,但其中不乏共性,可以在国际法基本理论的框架内进行研究。

2.两条基本线索。本书以理论体系创建和法律制度分析为基本线索。在理论体系方面,首先要以国际法著述为基础对国际法强制执行的有关术语进行概念界定,其次要在不同概念之间建立逻辑关系,最后要将不同的强制执行措施分门别类地纳入到不同的概念之中。在法律制度方面,首先要对各种强制执行措施的现行法律制度进行分析,其次要指出其可能存在的有待完善之处,或者在国际实践中遭遇到的挑战,最后再就相关法律制度的变革提出自己的见解。

3.两种观察视角。一是从历史看现在。国际法的强制执行措施古已有之,并随着国际关系和国际法的演进而发展变化。研究这些发展变化,探求其规律,有助于更好地把握现在。二是从现在看未来。国际法强制执行的现状是预知其未来动向的基础。不立足现实,就不能更好地瞻望未来。不瞻望未来,就难以提升学术研究的价值。

(二)研究方法

本书以辩证唯物主义历史唯物主义的方法统领全文,以比较研究的方法分析中外国际法学界的不同观点,以历史考察的方法回顾国际法强制执行的过去,以逻辑分析的方法构建国际法强制执行的理论体系,以实证分析的方法为该理论体系提供法律制度的支撑,以语义分析的方法解读国际法强制执行的具体法律规则,以国际关系、国际政治与国际法交叉研究的方法拓展论证的广度,增加其深度,提高其创新度。

【注释】

[1]关于强制性的英文单词,主要有两个:“compulsory character”,See Enrique de Ravago Bustamante,The Compulsory Character of International Law,International Legal Theory,Vol.11,2005,p.69.“coercive character”,See Oscar Schachter,International Law in Theory and Practice,Martinus Nijhoff Publishers,1991,p.227.大多数欧美学者常论及国际法的拘束力(binding force),而不使用“强制性”一词。

[2]Elihu Lauterpacht(ed.),International Law,Being the Collected Papers of Hersh Lauterpacht,Cambridge University Press,1970,p.9.转引自王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第35页。

[3][苏]童金著,刘惠珊等译:《国际法的理论问题》,世界知识出版社1965年版,第181页。

[4]赵理海:《国际法基本理论》,北京大学出版社1990年版,第23页。

[5]邓正来编:《王铁崖文选》,中国政法大学出版社2003年版,第130页。

[6]杨泽伟:《国际法析论》,中国人民大学出版社2007年第2版,第9页。

[7]丘宏达:《现代国际法》,台湾三民书局1998年再版,第34页。

[8]饶戈平:《国际法律秩序与中国的和平发展》,载《外交评论》2005年第6期。

[9]梁西:《国际法的基础和性质》,载邵沙平、余敏友主编:《国际法问题专论》,武汉大学出版社2002年版,第4页。

[10]邵沙平主编:《国际法》,中国人民大学出版社2007年版,第7页。

[11]孙世彦:《中国的国际法学:问题与思考》,载《政法论坛》2005年第4期。

[12]奥斯丁本人对传统国际法知之不多。他或许受到了只把条约视为国际法的学者的欺骗。例如,与奥斯丁同时代的边沁(Jeremy Bentham,1748—1832)就对不成文的(unwritten)法律怀有敌意,“没有写入法典的,都不应是法律”。See Anthony D'Amato,International Law:Process and Prospect,Transnational Publishers Inc.,1995,p.3,note3.

[13]Manfred Lachs,The Teachers in International Law:teachings and teaching,2nd rev. ed.,Martinus Nijhoff Publishers,1987,p.15.

[14][英]约翰·奥斯丁著,刘星译:《法理学的范围》,中国法制出版社2002年版,第17、30页。

[15][英]约翰·奥斯丁著,刘星译:《法理学的范围》,中国法制出版社2002年版,第17、30页。

[16]Malcolm N.Shaw,International Law,5thed.,Peking University Press,2005,p.3.

[17][英]M.阿库斯特著,汪瑄、朱奇武等译:《现代国际法概论》,中国社会科学出版社1981年版,第7页。

[18]Peter Malanczuk,Akehurst's Modern Introduction to International Law,7thed.,Routledge,1997,p.5.

[19]江国青:《反措施与国际司法:变化中的国际法实施机制》,载《中国国际法年刊》(2008),世界知识出版社2009年版,第76页。

[20][古希腊]亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆1965年版,第199页。

[21]沈家本:《历代刑法考·刑制总考》,中华书局1985年版,第34页。

[22]曾令良:《欧洲联盟法总论》,武汉大学出版社2007年版,第264页。

[23]See Arthur Watts,The International Rule of Law,German Yearbook of International Law,Vol.36,1993,pp.15-45.

[24]曾令良:《当代国际法视角下的和谐世界》,载《法学评论》2008年第2期。

[25]参见古祖雪:《国际法体系的结构分析》,载《政法论坛》2007年第6期。

[26]“虽然现代国际法的法律属性很少有人怀疑,但是将其称之为‘软法’或‘弱法’者却大有人在。”参见曾令良、饶戈平主编:《国际法》,法律出版社2005年版,第40页。

[27]对于“enforcement”的汉译,需根据有关著述中该词语的上下文内容分别作出判断。参见本书第一章第一节“国际法强制执行的界定”。

[28]王可菊主编:《国际人道主义法及其实施》(社会科学文献出版社2004年版)是关于国际人道主义法实施问题的论文集,没有论及国际法实施的基础理论。朱晓青、柳华文:《〈公民权利和政治权利国际公约〉及其实施机制》,(中国人民公安大学出版社2003年版),以及陈光中:《〈公民权利与政治权利国际公约〉批准与实施问题研究》(中国法制出版社2004年版)也不是研究国际法实施机制的基本理论的著作。

[29]G.I.A.D.Draper,Book Reviews:Enforcing International Law—A Way to World Peace:A Documentary History and Analysis,Royal Institute of International Affairs,Vol.60,1984,p.136.

[30]John F.Murphy,Book Reviews and Notes:Enforcing International Law—A Way to World Peace:A Documentary History and Analysis,American Journal of International Law,Vol. 78,1984,p.256.

[31]See Andrea Bianchi,Enforcing International Law Norms Against Terrorism,Hart Publishing,2004,p.493.See also Math Noortmann,Enforcing International Law,Ashgate Publishing Company,2005,pp.3-4.And Christian J.Tams,Enforcing Obligations erga omnes in International Law,Cambridge University Press,2005,p.5.

[32]江国青教授率先探讨了国际法实施机制的一般理论问题,但其论文不是以强制执行为主旨的,而只是关注程序法律制度的发展。参见《略论国际法实施机制与程序法制度的发展》(载《法学评论》2004年第1期),《国际法实施机制与程序法律制度的发展》(载《法学研究》2004年第2期)。2009年6月,江国青教授在《中国国际法年刊》(2008)上发表了《反措施与国际司法:变化中的国际法实施机制》一文,从实施机制的角度研究了国际法上的反措施。

[33]杨泽伟教授的论文《改革开放30年来中国国际法学研究的回顾与前瞻》(载《外交评论》2008年第3期)在对改革开放30年来中国国际法学研究的状况进行总结时,没有提及国际法实施机制的研究,及取得的成绩或存在的不足。这可以在一定程度上证明中国国际法学界对此问题的研究尚无大量的重要成果产生。

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