法律主治原则

二、法律主治原则

1885年，戴雪在其《英宪精义》中，第一次明确界定了“法律主治”(法治)的含义。戴雪认为，法治有着三个方面的含义:第一，“武断权力的不存在”。^[60]凡人民不能无故受罚，或被法律处分，以致身体或货财受累。全体国民只能接受或承认法律的统治，“全体人民以及君主本身都须受治于法”。任何人都不能高居于法律之上或逃避于法律管辖之外。除非普遍法院依照普通法律手续和其他正当程序，判定嫌疑人有罪，任何人都不能受到处罚。人民只受制于法律，而不受制于人情好恶^[61]。法治意味着普通法律惯常的法律或正规的法律的绝对权威居于社会主导，反对专制权力的影响且排除专制、特权甚至政府方面广泛的自由裁量权的存在，除非明显侵犯了普通法律明文规定，并且由普通法院通过合法程序判定，任何人都是不可被惩处的，也不能使其身体或财产蒙受非法损害。第二，“普通法律与普通法院居优势”。^[62]是指在英国境内，不但没有一个人在法律之上，而且每一个人，不论贫贱富贵，均须遵守国内所有普通法律，并且在普通法院的管辖之下。法治在第二方面的含义，相当于今日所说的“法律面前人人平等”原则。事实上，法律平等已经构成法治的一项重要原则，贯穿于英国的司法实践。戴雪认为，法治意味着法律面前的平等，或社会所有的阶层都要平等地服从由普通法院管辖的国家境内的普通法律^[63]。第三，“宪法的通则形成于普通法院的判决”。^[64]法治意味着宪法不是个人权利的来源而是其结果，这与构成一部成文宪法典规则的国家恰好相反，英国宪法是由普通法院确认和实施的。总之，英国通过法院和议会的行为将私法的原则扩至适用于确定王室及其公职人员的地位，所以，英国的不成文宪法是英国法律主治原则发展的结果。

从上述三层含义来看，戴雪强调的法治，在形式上包括以下内容:法律至上、司法独立和司法救济及人人要平等地守法。戴雪所称的法治，是针对政治权力而言的，彰显了议会主权和司法独立而贬抑了日益扩张的行政权。戴雪的政治法律哲学理念，基本上是洛克式的，所不同的只是以一个19世纪力主自由放任或个人主义原则的辉格党人的姿态，重述17、18世纪的自由主义。戴雪研究的知识进路仍旧是自启蒙时期起为法学研究奠定基础的、源于古希腊的知识论思想传统。

戴雪主张，英国人受法律的统治，而且只受法律的统治。一个人的行为是否构成违法或犯罪，只有普通法院才有决定权，唯一的依据只能是普通法律的明文规定。任何人及其人身和财产非依法律规定和法定程序不能无端受损。因此，法治强调的是法的至尊至上和权力行使的合法性，反对的是骄横的专制权力即各种形式的司法特权和广泛而擅断专横的政府自由裁量权。根据法律主治的要求，法律面前人人平等，没有人能够超越法律，人人都受制于国家统一的普通法律，不论职位、贵贱和贫富;国家公职人员也必须像其他公民个人那样有服从同一普通法律并受同一普通法院系统管辖的义务。据此，法律主治原则不仅迫使政府须通过议会行使其权力，而且，也规定了政府、他人和其他权力机关不得非法干涉私人事务范围内的个人自由权利。戴雪强调法律主治原则还有一层意思，即反对在英国实行法国式的行政法和行政法院。戴雪认为，法国式的行政法院有违英国的宪政传统，与法律主治原则和普通法自由统治是不相容的。按照戴雪的观点，个人自由权利是法治的实质性含义，而个人自由权利的切实确认和真实保障不是源于纸面上的宪法规定，而是仰赖于国家统一的普通法院，正是通过普通法院的一个个的公正合理的司法裁决或判例所提供的法律救济，使公民权利得以实现，实实在在地去自由享有。议会的工作仅仅是将这些享有的自由权利抽象化而形成宪法主张并以规范性的宪法文件表现出来，因此宪法是由普通法院确认和保障的个人权利的产物或结果，宪法是以个人权利为其存在的条件或基础。

进入20世纪，詹宁斯对戴雪的法治理论进行了批判，并发展出了福利国家时代的法治原则，从而超越了戴雪^[65]。詹宁斯认为，对于戴雪而言，任何实质性的自由裁量权都是对自由的威胁，权力必须来源于法律，英国人只受法律和法官的统治。事实上，在英国，公共机构的确拥有广泛的自由裁量权，不仅政府，而且议会和法院也有。^[66]但是，问题的关键不是要不要自由裁量权，也不是权力是否必须来自法律，或者是英国人是否只受法律的统治，这些都是表面文章或法治形式主义，而是英国人需要什么样的和多大程度的自由裁量权，权力须来自何种法律的授予和限制及对权力如何授予和限制，英国人受何种法律的统治等。由此可见，詹宁斯已经深刻地触及到了实质法治，他的观点可以总结为:

第一，就现代法治而言，权力和权利自由同样重要，前者是后者的必要存在，而后者是前者存在的基础和目的。权力须来自并受制于法律。当然，“如果法治仅仅意味着权力必须来源于法律，那么，可以说所有的文明国家都存在着这种法治。”^[67]也就是说，仅仅强调权力须来源于法律，还不足以抵挡国家权力这一现代文明社会赖以为续的巨大怪物肆无忌惮地对社会成员自由权利的侵犯。这一点也是詹宁斯一再予以强调的。

第二，适应社会需求的广泛的自由裁量权与同样适应社会需求的法治并不冲突。权力的专横独断不等于广泛的自由裁量权。当然，这并不是说，只有当赋予立法机构和法院以广泛的自由裁量权时，才会存在法治或与法治是一致的，而自由裁量权出于必要而为行政官员拥有时，就不存在法治了。事实上，所有的权力都可能被滥用，不管它们是法律的解释权、法律的授予权、法律的执行权或是法律的适用权，也不管是否是合法的或正当的或是由谁来行使的。韦德教授也持同样的观点，他认为，对自由裁量权的讨论，已不是个“存在”的问题，应当关注的是法院对之如何审查及限制的问题^[68]。

第三，英国人受法律统治但决不受将任何意志都可以通过立法机关或法院表现为所谓“法律”的法的统治。因为这种“法律”可以将一个人判处死刑，也可以使另一个犯同样罪的人不受法律约束，它可以圈起他的贫穷邻人赖以生存的土地，它还可以授权建造一个将妨害邻近所有人们生活的发电站，它也可以不加深思熟虑而应内阁的政治需求而授予它所要求的任何权力，并以同样的方式和应同样的要求一举废除“金本位”制^[69]。也就是说，法律主治原则所称的“法”并非是只要被冠以法的名称或有法的名声或法的形式就可随意充任。特别是在英国这样一个立法与行政和司法分得不是很清楚的国家，即使是“通常的法律”，也必须有着一套可以判断什么是法的标准或原则。

第四，詹宁斯强调，法治是民主自由政体与专制政体的试金石，法治在本质上依赖于民主制度的存在。因为政治权力最终依赖于享有选择自由的人民的自由选举，其结果，权力必须是分立的，民主自由政体必然会创造一种法律能够得以平等公允的实施、排除了诸如在获取证据和进行侦查时的不正当手段的使用、政府的管理能够取得人民的主动承认和合作，以及人人可以批评政府、畅所欲言的自由气氛。他反对将法治作为政治理论的标签，而主张对构成宪法现实基础的法治原则的探讨应基于英国悠久的历史传统所累积下来的丰富经验的成果去分析、去挖掘^[70]。