在互联网背景下对国家主权的几种不同的认识

三、在互联网背景下对国家主权的几种不同的认识

(一)主权弱化论

主权的现实主义学说源于国际政治中的现实主义理论(Realist Theory)。现实主义理论建立在世界无政府状态的基础之上，其两个最基本的推定是:国家是国际体制中最基本的行为体以及国家通过合理的行为来使其主权最大化，国家的权力通过限定该国的地域疆界来实现。对于现实主义而言，对限定的疆域的统治是主权的首要标准，是国家参与国际关系不可或缺的前提。根据这一理论，国家在其领土范围内享有最高的权威，主权国家拥有对其领域内的公民和内务的排他性管辖权，任何对主权在其领域内的排他性管辖权的限制都是对主权不合法的缩小。^[30]而将现实主义主权学说推向高潮的是美国现实主义大师汉斯·摩根索(Hans J.Morgenthau)。他从人性本恶出发，认为主权是绝对的，不可分割的，国家利益是主权的最高目的，“只要世界在政治上是由众多的国家所组成，国家利益就是国际政治中的最后话语”。^[31]现实主义的主权学说带有主权至上的观念，强调主权绝对性和不可限制性。现实主义主权学说强调国家的最高性，强调国家对其领土内的人、物、行为的最高管辖权是主权的基础。这种主张认为传统的主权观念受到资本、劳动力、产品和信息全球流动的严重挑战，主权这一概念在全球化过程中是不稳定的、变化的和非固定的。^[32]

国家对互联网实行管辖通常也是建立在现实主义基础之上。国家通常根据以下两个基本原则实行管辖权:领土原则(the Territoriality Principle)和效果原则(the Effects Principle)。根据领土原则，国家有权对穿越其国家边界的信息传播以及在其领域范围内个体对信息利用的管辖权。例如，巴伐利亚依据其反色情法来抵制慕尼黑的互联网服务提供商拒绝关闭其境内的色情网页。根据效果原则，国家有权将国内法适用于域外的互联网行为，虽然这些网络行为发生于本国领域之外，但是对本国产生了不利的法律后果。^[33]但是国家对互联网的管辖有可能侵犯其他国家主权，并对其他国家产生不利影响。

(二)网络空间自治理论和网络主权说

许多主张互联网自治的西方学者也是将自己的论点建立在现实主义逻辑之上。戴维德·约翰逊(David Johnson)和戴维德·波斯特(David Post)在其合作发表的关于网络空间自治的文章中就利用现实主义观点说明国家对互联网的领土管辖的不合法性。他们认为主权国家的管辖权是建立在领土基础之上的，但是网络空间却切断了在线行为同物理位置的联系，全球计算机网络的飞速发展损害了物理位置同以下几个方面的联系:(1)地方政府控制在线行为的能力;(2)互联网上的行为、人或物所引起的后果;(3)地方性法律适用于全球性问题的合法性;(4)确定地理位置并适用有关规则的能力。互联网的全球性使得国家对互联网管制是无效的，信息可以毫不觉察地从一个国家进入到另一国家领土之内，对跨界电子信息的控制是不可能的。而且对互联网采用的非多边管辖也是不合法的，容易造成管辖权困境并有可能侵犯其他国家主权和利益。基于国家对互联网的管辖所存在的和所带来的一系列问题，网络空间自治论者认为网络空间对传统的以地域为基础的法律制度提出挑战，它是一个由屏幕和密码所组成的世界，这一新的空间构成一个全新的独特的“网络空间”，需要并且能够创造出自己的法律和法律机构。不同的在线行为和组织有不同的特征，在线用户和服务提供商(ISP)所形成的虚拟社区可以发展网络自治体制。^[34]网络空间的结构模式和全球性触角，表明它应该由一个能超越地域主权国家的法律并能够挑战地域主权的制度来进行调整和规范。^[35]

另外一些网络激进主义认为网络空间形成了自己的主权，构成了自我规则的管辖，一个自治的空间，互联网用户能够进行自我管理，建立在领土之上的法律和主权不能适用于这个空间。著名的网络语言家约翰·佩里·巴罗(John Perry Barlow)针对1996年美国《电信法》中关于管制互联网传播内容的“体面传播”条款发布了影响深远的《赛柏空间独立宣言》，提出了网络主权(Cyber-Sovereignty)的主张，“你们没有任何道义上的权力来统治网络空间，你们也没有任何使我们惧怕的方法来执行……网络空间不存在于你们的领域之内”。^[36]他认为网络空间本身就构成一个主权，现实世界的政府没有介入网络空间的任何正当性，网络空间的秩序可以通过伦理道德、个人自律和对共同利益的维护和驱动来实现。

网络空间自治论和网络主权说过分强调了网络空间的特殊性而忽视了互联网同主权国家的联系，这种激进的主张同现实是不相符合的。有的学者指责这种观点忽视了互联网上的人要服从于传统的法律，计算机系统仍旧存在于物理空间。^[37]事实上，互联网不可能完全摆脱主权的控制实行自治，更不可能构成自己的主权。构成网络的硬件和软件是由人发明的、网络空间是人造之所，任何生活在网络空间中的人同样也是生活在现实空间的人，网络上行为的后果同样会对现实世界产生影响，同时网络空间中的犯罪、知识产权、隐私权、电子商务等需要主权国家利用法律来进行约束。而且，国家的干预能够促使互联网信息资源的最优化配置。目前很多国家对互联网采取种种措施如制定立法、采取过滤机制等。另外关于互联网的国际立法也取得了可喜的成就。如联合国1993年国际贸易法委员会审议了《电子数据交换及贸易数据通讯有关法律手段方面的统一规则草案》，1996年联合国《电子商务示范法》、WTO的三大突破性协议。在知识产权方面，世界知识产权组织1996年在日内瓦缔结的《WIPO版权条约》与《WIPO表演及录音制品条约》主要是对数据技术的挑战作出反应的条约，舆论界经常将其成为“英特网条约”。除此之外，国际商会、欧盟及其他一些地区性的组织也在积极制定关于电子商务的政策。诸如此类的例子都说明了互联网并不是一块“法外之地”，国家仍然采取种种措施对互联网行使主权。网络空间在目前至少是法律、其他社会规范、技术和自治相结合的管理，而非完全的自治。而且随着国家越来越多地注重互联网的立法和国际合作的增多，互联网会越来越受到主权的管辖而非相反。即使是标榜信息自由化的美国也没有放弃对互联网的管制。正如有的学者所言，“这一走向预示了一个高度规制的网络的出现——不是自由主义的乌托邦，不是你的父辈们所知晓的网络，而是具有控制特性的网络”。^[38]

(三)主权强化论

1998年，亨利·H.佩里特(Henry H.Perritt)在《印第安纳全球法学研究杂志》发表的一篇文章对传统的观点提出挑战，并引起美国学术界巨大的反响，探讨互联网对主权和国际关系的影响也成为当时学术界的焦点。他在该文章中写道，“常规见解似乎认为，Internet正在参与抨击主权与意志，它比其他任何全球化力量都要巨大，仿佛非要把主权及其传统标志统统扔到历史的垃圾堆里似的”。他认为国家主权在互联网背景下不但没有弱化反而得到加强，这是因为互联网有巨大的潜力加强国家治理和全球治理，因此增强主权而非损害主权。佩里特将自己的论点建立在自由主义国际关系理论基础之上，^[39]他认为传统的现实主义采用了一个抽象的主权观念，这一抽象的主权观念似乎适用于国际社会中的所有国家并且被现实主义者用来解释国际关系。要正确评估互联网对主权威胁的影响，需要将国家放入一个正确的政治背景之下，而不是将其看成是一个在任何情况下都适用的一元概念。互联网有可能被看成是对主权的直接威胁取决于国家对公民的最大限度的集权控制，取决于拥有绝对和专制的主权。而对于像自由主义所倡导的主权观念，互联网可能使主权的行使更加复杂化，但是这并不等于对主权的破坏，同其他信息技术一样，互联网能够被自由政府用于加强自由统治。佩里特从国内和国际两个层面说明互联网能够加强主权。在国内层面上，他认为自由政府能够利用互联网作为政府的巨大引擎，向公众提供更多有关政府运作和法律的信息，对互联网的自由利用能够传播公共信息从而使法律规则得到更好的支持和增强。在国际层面上，互联网可以通过以下几个方面促进国际合作:(1)加强国际法;(2)增强经济的相互依赖性;(3)赋予非政府组织更多的权力并提升其有效处理全球问题的能力;(4)促进国际安全机制。^[40]

主权强化论正确地分析了互联网对现代国家、国际法及国际社会所产生的深刻的影响，这些影响是积极的、正面的，但是佩里特认为互联网所强化的只是“自由”国家的主权，过分依赖于自由主义与现实主义的区分，带有一定的意识形态色彩，目的是传播西方的信息自由化思想，为发展中国家维护自己的信息主权设置了一定的理论上的障碍。

(四)主权消亡论

还有一种观点认为互联网及其所形成的网络空间将导致国家的衰亡和主权的终结。互联网打破了国家之间的界限，国防军、海关等主权边界形同虚设，边界越来越成为互联网以及建立在其基础之上的全球经济发展的障碍。经济全球化、跨国公司的迅速扩张、民族文化认同的解体，国家对内属地管辖权和最高统治权的丧失使得“对内最高”、“对外独立”的主权走到尽头。随着地理疆界与国家行为范围之间的联系日趋缩小，统治国际政治和国际法律舞台达500多年历史的主权国家机构本身将被扫进历史的垃圾堆。^[41]“主权消亡”是“主权弱化”的逻辑周延，两者虽有质的区别，但理论基础相似，都认为互联网危及了国家行使主权的能力。

(五)主权让渡说或主权限制说

大部分的中国学者持这种观点。他们认为互联网的特点决定了传统的主权观念已经不符合现实，主权国家不再是国际社会的唯一行为体，互联网引起的问题不是某一个单一的国家能够解决的，主权国家应该适度地让渡自己的主权或者限制自己的主权，由国际组织或者其他国际合作行使加以解决。但是他们认为应该区分核心主权和非核心主权，对于非核心主权是可以限制和让渡的，而对核心主权则不能让渡。

四、互联网与国家主权的对立统一关系

互联网空间的存在与发展打破了并在相当程度上消解着国家主权的种种传统要素，全方位显示着其超国家的、全球化的特点。但是，互联网的发展并没有完全否认国家主权在国际法与国际关系的角色和地位，只是将国际法和国内管辖权的关系作一个更为清晰的界定;在缺乏一个世界政府的国际社会中，国家依然是主要行为者，也是执行和维护人权和环保规范的主要政治机构，主权国家是唯一具有领土的国际行为者。事实上，整个世界都被主权管辖权所分割占据着，几乎所有个人都被这些领土主权的管辖权所控制着，因为主权国家依然是提供保护和安全的最主要的政治组织。

(一)互联网与国家主权的对立

互联网与主权的对立主要体现在:(1)从属性上讲，互联网的虚拟性、全球性、开放性与主权的现实性、地域性和封闭性似乎有着天然的不可调和的矛盾。(2)从现实的角度来讲，互联网的迅速发展和网络空间的形成对国家主权形成了现实的挑战。尽管有些挑战是潜在的，但是其无疑对现代主权观念，对主权的行使，对国家在现代国际法中的地位产生深远的影响。(3)从互联网的发展来看，国家主权的行使也有可能成为互联网发展的障碍。互联网的发展取决于国家最低程度的干预和网络最高程度的自由，如果国家对互联网实行过分的干预将阻碍互联网的发展。

(二)互联网与国家主权的统一

在互联网与国家主权的关系上面，大多数人都从对立和矛盾的思维角度来阐述互联网对主权的影响，认为互联网与国家主权在基本的价值取向上面具有矛盾性，而由于这种矛盾，互联网必然构成对国家主权的侵蚀和弱化。应该说，这种观点在一定意义上具有合理性，如互联网确实在一定程度上已经侵蚀了国家主权，但是两者的对立并不是绝对的。主权本身并没有发生根本性的变化，变化的只是国家所处的环境和条件以及国家对主权所持的态度。

1.主权国家通过互联网可以增强国家维护主权的能力

互联网作为20世纪最伟大的发明，作为全球化的一个中介，其作用是全方位的，体现在政治、经济、文化、军事等几乎各个领域。国家是其中的受益者之一。首先，国家可以通过互联网发展网络经济，增强自身的经济实力。如今，信息已经同物质、能量成为世界的三大要素，谁能有效地控制多少信息在网上传播，谁就是多大的富有者。尽管互联网对主权存在潜在的威胁，但是几乎所有的国家都介入世界互联网而不是把自己绝缘于网外。特别是发展中国家可以利用互联网，借鉴发达国家的先进经验，利用发达国家的先进技术发展自己的经济，缩短与发达国家的距离。从这个方面讲互联网可以增强国家维护主权的能力。其次，互联网的发展使得政府信息透明、政务公开，使人们更容易获悉法律规范，因而促进了公民对法律的自愿遵守。互联网还可以帮助发展中国家借鉴其他国家的立法经验、法律实践和法律改革，促进国内法制完善。再次，互联网的发展可以促进国际法的发展，从而为主权的维护提供坚强的法律保障。它增强了实施和执行国际法律的功效，对侵犯他国主权的行为起到制衡作用。这也为国家主权的维护提供了外在的保证。最后，国家参与互联网可以加强维护主权的观念。国家意识到主权在客观上受到侵蚀的可能性后，它必然会采取适当的措施来化解这种可能性。

2.互联网的健康发展需要国家实行有效的法律管制

对于西方学者提出的主权消亡论我们不敢苟同，对于网络空间自治也不完全赞成。这些观点实际上将主权与互联网绝对对立起来。事实上，国家主权并不构成互联网发展的障碍，互联网的健康发展也需要国家实行有效的法律管制。我们必须认识到，互联网是人类发明出来的一种工具，它是中性的，其发展也取决于各国的政策。互联网一方面给人类带来了方便快捷的生活方式，另一方面也滋生出许多法律问题，需要国家通过立法加以管制。网络犯罪、网络侵权、网络安全、公民个人数据的保护、网络环境的治理、网络纠纷的解决等问题是通过网络自治无法解决的，它需要国家制定相应的法律规范，约束网络行为，使互联网朝着健康的方向发展。同时，网络空间中的交易和其他活动越加频繁，网络空间的法律冲突也便愈加频繁。各个国家都在着手制定互联网方面的法律法规，这些立法主要体现在信息自由与信息公开、保护个人隐私、保护知识产权、保护信息系统安全与计算机犯罪、信息产业与电信、电子商务、信息网络环境等领域。^[42]另外，国际社会也通过区域性和全球性的国际组织制定一系列的示范法、国际协议来试图对互联网产生的新法律问题进行规制。国际合作是在主权国家协议的基础上进行的，是主权的自我让渡和限制，目的是为了维护国家的利益和国际社会的共同利益。

(三)互联网背景下对国家主权的重新思考

为了解决主权在互联网背景下的困境，许多学者试图从主权的本质与主权的行使、主权的抽象性与具体性、主权与主权权利的让渡性、主权的整体性和主权可分性、主权的绝对性和相对性等区分来解决互联网背景下主权理论与实践的矛盾。如果这些划分可以解释互联网之外的国际问题的话，那么没有一种理论能够完美地解释主权在互联网背景下的困境。当前主权的困境实际上是主权理论的困境。而传统的主权理论需要更新。

1.互联网没有动摇主权在国际法上的神圣地位

不可否认，互联网对主权提出了现实的考验，但是其并没有动摇主权在国际法和国际社会的神圣的地位。国家主权的神圣是国内和国际社会的基本结构所决定的。如梁西教授所言，国内社会是一个宝塔式的社会，动摇了国家对内的最高权威，国内社会将陷入一个无政府状态，主权是一个国家维护其国内社会稳定和发展的前提。在国际社会，各个主权国家是并立平行的，在此基础上并没有一个最高权威，只有坚持主权原则，才能和平共处、共同发展。互联网只是对主权提出了挑战，但是，它并没有否认主权。主权是国家的本质属性，《奥本海国际法》(第9版)仍将主权定义为国家的最高权威。^[43]互联网只是一个中介，一个工具，它并不能剥夺国家的本质属性——主权，只要国家存在，主权就不会消失。从横向的角度来看，还没有任何一个实体能够取代国家在国际社会中最重要的主体地位，国家依旧是国际法中最重要的主体，国际组织、跨国公司、个人都无法取代国家行使主权。国家作为国际法上最重要的主体在国际舞台上共同发挥作用的这种状态，在很长的时间内是难以改变的。从纵向的角度看，互联网对国家行使主权提出挑战，但是主权的核心——国家独立自主地处理其内外事务的权利并没有发生根本的转变。国家可以采用一定的方法对互联网实行有效的管制，国家也可以通过互联网增强自身的经济实力和军事实力，从而也增强了维护主权的能力。因此，尽管互联网背景下国际社会发生了深刻的变化，并对主权国家主权造成一定的冲击和制约，但是国家不可能因互联网而消亡，国家主权也仍旧存在。正如有的学者所言，我们正处于一个相互交叉和重叠的世界，即使是领土也不能独立和精确地划分的世界，这个世界并没有取代国家实体，它只是改变了政治和经济实体的关系，我们同它之间的关系以及这些实体之间的关系。^[44]那种宣扬主权消亡、主权弱化的观点与当今国际社会的现实是不相符的。

2.国家主权观念需要更新

前文已经提到，主权是一个历史的范畴，其本身是发展的、动态的。它随着近代国家一起产生，也必将伴随国际形势的变迁而改变自己的作用形式。以互联网为媒介的现代信息技术加速了主权国家融入全球化的进程，主权所面临的国际社会已经今非昔比。因此更需要我们以一种全新的思维来看待主权。

首先，主权的内涵已经扩展到多元立体的范畴。主权的内涵从最初的政治主权，已经发展为包括政治主权、经济主权、文化主权、环境主权、信息主权等多维立体的结构。在网络化时代，随着计算机网络的发展，互联网冲破了各种社会之间的藩篱，摆脱了主权国家疆域的束缚。信息主权进而科技主权等日益为国家主权的概念注入了新的内涵，从而使国家主权不仅囊括了原来意义上的陆地、海洋和领空，而且还扩展到了肉眼看不到的网络领域。网络空间也已成为陆、海、空、天之外的又一空间，成为国家行使主权的一部分。在文化主权、信息主权等概念被普遍认同的背景下，主权的内涵已日益成为一个包括政治、经济、安全、社会、文化、信息等诸多因素的多元立体概念。

其次，主权日益受到外在的限制，维护主权的任务也日益艰巨。就网络空间的管辖而言，一个国家要对网上行为实行管辖，还要考虑到管辖权的冲突问题，另外还有可能会侵犯到其他国家的主权，即使对这种行为的管辖完全建立在属地管辖权和属人管辖权的基础上也是如此。当国际合作逐步成为各国普遍采用的生存方式时，主权的行使就不是绝对的，要受到国际社会的共同利益的限制。在网络化时代，各国在经济、文化、教育、科技等领域的交流与合作日益密切，各国的经济活动越来越多地遵循条约、协议和国际惯例，主权的自我限制已经成为现实，传统的绝对主权已经不复存在。

3.在主权原则的基础之上加强国际合作

21世纪的国际秩序与国际法，最重要的是以国家间彼此合作和人类共同利益为基础。人类共同利益至上，应该成为构建21世纪国际法与国际秩序的主旨。^[45]互联网及网络空间的特殊性更需要国际合作。互联网具有国际性、全球性、虚拟性，互联网所引起的法律问题也具有国际性，任何一个国家试图通过单一的行为来加以解决是无效的。国际社会对于网络空间因多重管辖权和多国法律并存以及其自身独特性所带来的问题，倾向于通过国际合作的方式加以解决。如果不同的国家各自为政，采取不同的管辖权标准，势必造成不同主权国家之间的冲突和矛盾。目前，国际社会已经开展了一系列的国际合作并取得了卓有成效的成就。由联合国国际贸易法委员会在1996年通过的《电子商务示范法》是网络法律规范的代表，其颁布为逐步解决电子商务的法律问题奠定了基础，也为各国制定本国电子商务法提供了框架和示范文本。此外，WTO、世界知识产权组织、国际商会以及一些地区性的组织如OECD、欧盟等已经着手或制定电子商务、版权等方面的国际协议或示范法。但是，正如梁西教授所言:国际社会的飞速发展与国际法制的远远滞后是建立21世纪国际新秩序所面临的一个十分突出的问题。在互联网时代这个问题就更加突出。互联网的飞速发展需要国际社会加快合作的步伐，建立国际间统一的规范，以降低各国法律分歧，促进国际信息新秩序的建立。但是，国际合作必须建立在主权平等原则的基础之上，遵循国际法、善意履行国际义务，不干涉他国内政，只有这样才能维护人类的共同利益。

4.发展中国家在互联网背景下维护主权的长期性和艰巨性

互联网是一把双刃剑，给发展中国家带来机遇的同时，也带来了潜在的危险。信息主权是发展中国家为应对互联网时代的信息霸权、信息殖民主义而提出的，互联网的出现使信息主权成为国家主权中最重要的权能之一，传统时代信息所依附的政治主权、经济主权、文化主权甚至已转化为信息主权的依附。在互联网背景下，发展中国家的信息与网络安全的防护能力很弱，基础产业薄弱，信息犯罪蔓延，信息交流不对等，发达国家意识形态和文化的渗透等问题已经成为威胁发展中国家主权的潜在危险。主权平等是国际法的基本原则之一，但是国家主权在互联网时代事实上是不平等的，互联网规则的制定也主要体现西方大国的意图。因此，发展中国家为了维护自己的主权，必须发展大力发展自己的信息基础产业，增强维护主权的意识，加快互联网立法，同时在坚持主权和国际法基本原则的基础之上加强同其他国家的法律合作，以维护国家的利益和国际社会的共同利益。