建议条文内容

（二）建议条文内容

第一，证据审查原则部分。在行政诉讼法中明确规定“证据审查应当围绕关联性、合法性审查证据资格，具备证据资格的材料是证据，它是法官认识案件的基础。证明力判断由法官结合证明标准判断之，具有证明力的证据是定案根据。”

第二，证据合法性的正面规定。概括式条款建议表述为“证据合法性，应当从证据取得是否符合法律规定判断之，符合则具备证据合法性；违反法律规定获取的材料是否具备合法性，须从采纳该材料所能保护的利益和不采纳该材料所能保护的利益之间衡量后决定。”并且，对衡量需要考虑的因素，进行列举，不仅包括对“诉讼公正和效率进行衡平”，还含有对“行政权公正和效率的衡平”的考虑。

第三，行政诉讼证据合法性诸规则的列举和适用顺序。列举式条款建议按照前述诸规则的含义和适用要求的有关内容逐一列出，如案卷排他性规则、禁止单方接触规则、侵权排除相当性规则、辩论与直接审理规则、证据适时提出规则、证人适格规则、正当程序满足之传闻规则、衍生材料有限可采规则、瑕疵材料修复规则等。同时要以诸个证据规则的适用顺序为立法文本顺序先后，并以专条表明适用顺序对证据审查的影响。

第四，规定证据异议的有关程序性制度。完善证据异议提出、异议者资格认定、证据合法性证明等程序性规定，保障诉讼中证据认定过程的公开性，规定裁判文书应载明当事人举证情况和质证意见以及法官对证据是否采纳理由的阐述。

第五，配套制度方面，一方面，确立行政诉讼中的职权探知模式，并和证据规则相关要求衔接。如在为保护第三人利益和公共利益时，法院应当进行职权调查，不受当事人自认的限制，但调查所得证据资料应进行当事人的质证。另一方面，建立和完善行政程序法中有关取证行为的诸内容，为证据合法性认定提供支撑。

【注释】

[1]参见汤维建:《关于证据属性的若干思考和讨论——以证据的客观性为中心》，载《政法论坛》2000年第6期。

[2]参见陈一云主编:《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第99～104页。

[3]参见陈光中主编:《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第159～162页。

[4]参见张晋红、易萍:《证据的客观性特征质疑》，载《法律科学》2001年第4期。

[5]参见卞建林主编:《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第52～56页。樊崇义主编:《刑事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第205～207页。

[6]当然，有些学者认为客观性只是诉讼证据客观上能为人所感知，是证据确实存在而不是证据内容真实，这种客观性是成立的。详细论述见后文相关内容。

[7]王利明:《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第132页。

[8]季金华:《司法权威论》，山东人民出版社2004年版。第4～5页。

[9]孙笑侠:《司法权的本质是判断权》，载《法学》1998年第8期。

[10]Brown V.Allen，344U.s.443，540（1953），http://laws.Findlaw.com/us/344/443.htm.

[11]参见沈德咏主编:《刑事证据制度与理论》法律出版社2002年版，第94～95页。

[12]马怀德主编:《行政程序立法研究——〈行政程序法〉草案建议稿及理由说明书》，法律出版社2005年版，第1页。

[13]［美］肯尼思·F.沃伦（Kenneth F Warren）:《政治体制中的行政法》第三版，王丛虎等译，中国人民大学出版社2005年版，第341页。

[14]王名扬:《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第692页。

[15]柴发邦主编:《诉讼法大辞典》，四川人民出版社1989年版，第505页。

[16]柴发邦主编:《诉讼法大辞典》，四川人民出版社1989年版，第505页。

[17]张永泉:《论我国诉讼中的证据排除与证据禁止》，载《政法学刊》2001年第6期。

[18]参见林莉红:《民间组织合法性的法律学解析》，载《中国法学》2006年第1期。

[19]王名扬:《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第493页。

[20]一般来说，原告无故不到场视为放弃诉讼，撤回起诉。

[21]参见［美］乔恩·R.华尔兹:《刑事证据大全》第二版，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第102页。另见刘晓丹:《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第38页。

[22]参见刘晓丹:《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第38页。

[23]参见刘春梅:《自由心证制度研究》，厦门大学出版社2005年版，第177～178页。

[24]参见刘春梅:《自由心证制度研究》，厦门大学出版社2005年版，第184页。

[25]［意］莫诺·卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第56页。

[26]参见刘春梅:《自由心证制度研究》，厦门大学出版社2005年版，第178页。

[27]［意］莫诺·卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，该书序言中德国学者哈伯肖德主张的观点，见该书第4～5页。

[28]Schwartz，Administrative Law，§10.2，3rd Ed.，Little Brown（1991）。转引自史庆璞:《美国宪法与政府权力》，台湾三民书局2001年版，第110～111页。

[29]参见王名扬:《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第692页。

[30]史庆璞:《美国宪法与政府权力》，台湾三民书局2001年版，第110～111页。

[31]王名扬:《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第685页。

[32]美国《行政程序法》第556条第5款。

[33]美国《行政程序法》第556条第4款。

[34]美国《行政程序法》第552条第2款第7项。

[35]美国《行政程序法》第555条第3款。

[36]林莉红:《限制被告取证还是明确证据能力——论〈行政诉讼法〉中限制被告取证规定的修改》，载《政治与法律》2008年第5期。

[37]第31条第1款规定，“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据”。

[38]第30条规定不能作为定案根据的证据有“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据”，第31条第2、3款中，规定“复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据”和“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据”。

[39]合法性和违法性两种标准之差异分析，参见笔者拙作《行政诉讼证据合法性研究》，法律出版社2009年版，第30～42页。

[40]实务界有证据内容不是证据审查对象之说，其错误主要是将证据的内容、形式和一般意义上的文字材料的内容形式两个完全不同的事物等同。从表面看来，尤其是从书证角度看，似乎二者完全一样没有差别，诚如本文引言部分所示，证据之内容是证据之主体和客体，一般文字材料的内容是证据法所言之证据反映的客观存在，并非证据内容。

[41]参见童勇:《证据立法的走向——来自警察的调查报告》，载《证据学论坛》，中国检察出版社2000年版，第411页。

[42]参见纪格非:《证据能力论——以民事诉讼为视角的研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第181页。