对技术措施和权利管理信息的特殊保护

第六节　对技术措施和权利管理信息的特殊保护

著作权人通过法律途径进行司法救济，是事后补偿性的公力救济途径。在数字环境下，社会公众对数字化作品使用十分便捷，任何人通过简单操作即可获得数字化作品，这客观上造成了著作权人的权利实现困难，著作权法所设置的利益平衡的天平向公众和使用者方向倾斜。虽然法律已经赋予了著作人对数字化作品的“信息网络传播权”，由于网络上的作品浩如烟海，著作权人对作品的流通状况根本无法支配，也无从知晓，不知道作品由谁、在何处使用，也不知道使用了多少次、是否又提供给另外的人使用。因此，为了维护权利人自己权益，各国立法采取预防和预警措施，以便权利人能通过事前预防或预警措施进行自力救济。

一、技术措施的法律保护

（一）技术措施概念及其法律保护

技术保护措施，是指权利人为防止、限制其作品、表演、录音制品或者广播电视节目被复制、浏览、欣赏、运行或者通过信息网络传播而采取的有效技术、装置或者部件。

各国立法赋予著作权人防止他人对权益的侵害而主动采用技术性预防措施。然而技术保护措施可以被破解，法律必须对著作权人设置的技术措施予以保护，禁止他人规避技术措施，从而形成了关于规定技术措施的内容。

英国1988年在《版权、外观设计和专利法》中规定:对于以电子形式存在的作品，版权人有权对那些制造、进口、出售、出租、推销专门用于避开“防止复制系统”的人，以及那些公布信息、使他人得以避开“防止复制系统”的人提起诉讼，并规定可以没收相关工具或设备。1991年欧共体在其通过《计算机软件法律保护指令》中，也要求成员国对“商业目的持有、散发唯一作用在于协助他人未经许可地移除或避开用于保护计算机软件的计算措施”的行为提供法律救济。美国1992年《家庭录音法》在规定数字录音设备提供者必须采用“系列复制管理系统”，并规定“任何人不得进口、制造、散发任何主要功能在于避开、跳过、移去或以其他方式规避该系统的设备或提供具有相同效果的服务”。

但是，对“技术措施”法律保护成为世界各国著作权法律立法潮流，却是在1996年《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）通过之后，WCT第11条“关于技术措施义务”规定:“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律救济办法，制止规避由作者在与行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利有关活动过程中使用的，对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”WPPT第18条规定:“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律救济办法，制止规避由表演者或录音制品制作者在与行使本条约所推动的权利有关的活动中而使用的，对就其表演或录音制品进行未经该有关表演者或录音制品制作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效救济措施。”两个条约只是要求缔约国对破解“技术措施”的行为提供法律救济，但是各国都意识到能够对著作权利益形成威胁的不仅是破解行为本身，还有提供用于规避和破解“技术措施”的软硬件工具，而且这种由计算机专家提供的破解工具一旦向公众提供，则任何人都可以实施破解行为。因此，美国、欧盟、澳大利亚等国家都普遍禁止制造、进口、销售、用于规避或破解“技术措施”的软硬件工具盒提供规避服务。^[5]

我国《著作权法》第48条将“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”也列为定侵权行为之一。其实技术保护措施只是一种自我预防措施，破坏技术保护措施并没有实施侵权行为。

我国《信息网络传播权保护条例》第4条规定:“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。”第26条规定:“技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”有学者认为，“用于防止、限制未经权利人许可通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品”的技术措施即为保护著作权专有权的技术措施，而用于“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品”属于防止未经许可获得作品的技术措施。由此可见，我国对保护著作权专有权的技术措施和防止未经许可获得作品的技术措施同时给予保护，其保护水平远远超过了《澳大利亚版权法》，也超过了《美国版权法》，与欧盟保护水平持平。

我国《著作权法修改草案（第三稿）》第67条规定:“为保护著作权和相关权，权利人可以采用技术保护措施。未经许可，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术保护措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术保护措施的装置或部件，不得故意为他人避开或者破坏技术保护措施提供技术或者服务，但是法律、行政法规另有规定的除外。”

（二）技术措施保护的限制与例外

在作品使用技术性措施既阻止非法的使用，也阻止法律所允许的合理使用。使得某些原本可以合理使用的作品现在无法自由使用或者因规避技术措施而陷入侵权的困境。

技术保护措施还可能会对其他社会公众利益带来影响。如果给一件作品加上了技术保护措施，若非权利人自行解除该措施，那么该技术措施将随着作品的流传而始终存在，当著作权的保护期限已过，该作品本应进入公有领域，以供社会公众自由使用，但由于技术保护措施的存在，使得他人的使用成为不能。一些技术保护措施会要求使用者提供身份信息以得以注册和授权，这不能不说是对个人隐私权存在的一个潜在威胁。

另外，还有学者认为技术保护措施可能会对公共秩序造成威胁及对消费者权益造成一定的损害等。

为此，法律在规定技术措施保护的同时，也必须对技术措施保护作出限制与例外，对作品的合理留下必要空间。美国1998年《千禧年数字版权法》第120条对技术措施保护规定了7种限制与例外:（1）反向工程。允许软件开发商破解合法获得的计算机程序的技术措施，以识别必要的成分，从而使一个独立创作的计算机程序与其他程序兼容。但条件是为达到兼容效果而有必要识别的成分不易获得。（2）加密研究。允许为促进加密技术的发展和加密产品的开发而破解技术措施，以及给从事上述研究的合作者开发或提供用于解密的技术手段。但应符合一定的条件:研究者合法获得加密的版权作品；解密时解密研究必不可少的；研究者必须在解密前作出善意努力以期从版权人处获得授权。（3）安全测试。由于加密研究方面的例外不能涵盖全部有关的合法行为，因而法律还允许为了善意测试的目的，接触计算机、计算机系统或计算机网络，以便调查、纠正其安全方面的现实或潜在的纰漏、弱点或运行故障，以及为此目的而开发、生产和发行技术手段。但条件是此完全测试不给被测试的计算机、计算机系统或计算机网络造成损害。（4）执法和情报活动。这里所指的是联邦、州或州政府的工作人员或与其有协议的人进行的合法授权的调查、保护、信息安全等活动。这里的信息安全是指为了发现政府的计算机、计算机系统或计算机网络的脆弱性而进行的活动。（5）未成年人保护。为保护未成年人的利益，法律规定允许有关技术、产品、服务、设备作为整体，产生破解技术措施的效果。其条件是破解技术措施的目的只是出于防止未成年人接触互联网上不健康的内容，如色情、暴力等有害内容。（6）保护个人身份信息。有些网站采用一种“小甜饼”的技术手段，用以收集和发送反映来访用户在线活动的个人身份信息；有的网站甚至将来访用户的个人身份信息制作成数据库出售给其他经营者使用，从而牟取利益。为免除访问者的“隐私”泄露，保护其合法利益，法律允许用户在没有得到个人信息收集的通知和没有其他能力防止这种收集的情况下，可以破解那些收集、散步有关访问作品的用户在网上获得的个人信息技术措施。（7）非盈利的图 馆、档案馆和教育机构的免责。这些机构在无法以其他手段获得同样作品的复制件的情况下，可以接触商业开发的版权作品而不视为侵权，但这种行为有一定限制条件:一是教育机构全部适用免责规定，但是图 馆、档案馆要适用免责，必须向社会公众开放，或除了向该图 馆、档案馆中的研究人员和该图 馆、档案馆上属机构的研究人员开放以外，也向相关专业的其他人员开放；二是对相同的作品复制件，除了破解控制访问作品的技术措施外，不能以任何其他方式合理获得；三是破解了控制访问作品的技术措施后的作品，只能复制一份，而且其保存时间不得超过作出该善意决定的必要时间，也不得用于其他任何目的。^[6]

我国《著作权法修改草案（第三版）》第69条规定:“下列情形可以避开技术保护措施，但不得向他人提供避开技术保护措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利:（1）为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音制品或者广播电视节目，而该作品、表演、录音制品或者广播电视节目无法通过正常途径获取；（2）不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取；（3）国家机关依照行政、司法程序执行公务；（4）具有安全测试资质的机构对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试；（5）进行加密研究或者计算机程序反向工程研究。”

二、权利管理信息

权利管理信息，是指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音制品及其制作者的信息、广播电视节目及其广播电台电视台，作品、表演、录音制品以及广播电视节目权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。

权利管理信息不仅能使作品使用者了解作者或相关权利人的姓名或名称，也可以构成使用作品之前必须接受的合同条款，促进作品使用者尊重著作权。但是，数字化作品的权利管理信息容易被侵权人删除或篡改，因此必须对权利管理信息加以保护。《世界知识产权组织版权条约》第12条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第19条首先对权利管理信息给予法律保护，要求缔约各方应规定适当和有效的法律救济办法，如任何人在明知或有合理根据应知其下列行为会诱使、促成、便利或掩盖对该条约或《伯尔尼公约》所规定的任何权利的侵权，故意从事这些行为时，应予以制止:（1）未经许可去除或改变任何权利管理的电子信息；（2）未经许可发现、为发行目的进口、广播或向公众传播明知已被未经许可去除或改变权利管理电子信息的作品或作品的复制品、表演或录音制品。两条约不仅禁止擅自删除或改变“权利管理信息”的行为，还禁止进口或传播其中的“权利管理信息”已被未经许可地删除或改变的作品、表演和制品。

我国《著作法》第48条规定了“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外”属于侵权行为之一。我国《信息网络传播权保护条例》第5条规定:“未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为:（1）故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外；（2）通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。”第26条第3款规定:“权利管理电子信息，是指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。”

我国《著作权法修改草案（第三稿）》第68条规定:“未经权利人许可，不得进行下列行为:（1）故意删除或者改变权利管理信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外；（2）知道或者应当知道相关权利管理信息被未经许可删除或者改变，仍然向公众提供该作品、表演、录音制品或者广播电视节目。”

【问题与思考】

1.网络中流行的“模仿讽刺”和“转换使用”是合理使用吗？

2.如何确定网络服务提供者的间接侵权责任？

3.网络服务商之间、网络服务商与报刊之间作品转载如何规制？

【注释】

[1]肖尤丹:《十年之困:互联网与著作权的博弈生存》，http://ip.people.com.cn/GB/10609696.html。

[2]蒋志培:《入世后我国知识产权法律保护研究》，中国人民大学出版社2002年版，第177页。

[3]许春明:《数据库的知识产权保护》，法律出版社2007年版，第2页。

[4]薛良权博客，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b3f3b9f0100eqzd.html。

[5]王迁:《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年第3版，第242-243页。

[6]段维:《网络版权保护论纲》，华东师范大学出版社2012年版，第149-150页。