暂时的权利保护制度

行政诉讼程序，为经由独立法院就原告权利主张之存否，依据法律并以裁判方式予以强制确定，以保障当事人权利之程序（本案诉讼权利保护程序）。为确保法院以判决方式作成法之宣示前，因事实或法律状态之变动，致使当事人权利虽获判决确认，但已无法救济、过迟救济或仍有不公平现象，致损害法院判决威信、救济之实效以及当事人对裁判之信赖等情事，各国诉讼程序于确定判决前，率皆设有暂时的权利保护制度，以供适用。此一暂时的权利保护制度，与权利存否之确定程序同属司法权之核心内容事项^〔666〕，具有：“确保本案判决（Sicherungsfunktion）”、“分配与降低错误判决风险（Verteilung und Minimierung des Fehlentscheidungsrisikos）”以及“暂时满足（interimistische Befriedigungsfunktion）”等功能^〔667〕。对此，本法亦设有行政诉讼之暂时的权利保护制度。

本法旧法时代，因仅有撤销诉讼一种诉讼类型，故关于暂时的权利保护制度亦仅有停止执行制度一种^〔668〕；至新法修正时，鉴于诉讼类型已有扩大，原来停止执行制度已不足因应，遂于停止执行制度之外，仿照“民事诉讼法”之设计，设有假扣押与假处分两种保全程序^〔669〕。因此，执行停止与保全程序二者，遂构成台湾行政诉讼暂时权利保护制度之两种主要类型。其中，执行停止制度之目的，在于暂时排除因行政处分效力或实施，所造成之不利益或负担；而保全程序制度则在于确保将来权利之实现，不因现状之改变而受有影响。因此，通常情形，如得以停止执行方式提供暂时的权利保护者，即无请求以保全程序予以保护之必要。惟应注意者，民事诉讼之保全程序，目的在于避免因债务人之无资力或事后法律状态之变动，致使债权人权益难以实现，其所考虑者为债权人与债务人间之利益衡量；而在行政诉讼之暂时的权利保护制度，目的在于保障人民之公权利，避免因公行政之行为造成难以弥补之损害，其所考虑者为人民之公权利与依法行政、行政效率或公益（第三人利益）间之权衡或利益衡量，基本上不存有人民利益与公行政利益间之衡量问题。

最后，由于本法所规定之停止执行与假扣押、假处分三种暂时的权利保护制度，人民究竟应选择何种制度请求暂时的权利保护，往往与其所欲保全本案请求应提起之诉讼类型为何有密切关联（第299条参照），因此，与诉讼类型之选择问题相同，究竟应申请停止执行、假扣押抑或假处分，人民往往发生错误之情形^〔670〕。理论上，于人民选择错误之暂时权利保护制度之情形，受理申请之行政法院应加以阐明，使之有转换或变更申请之机会，始符暂时权利保护制度之目的与性质（紧急性、暂定性与密行性之程序）。惟台湾实务虽于诉讼类型选择错误问题之处理上，已逐渐有经由阐明方式予以缓和之趋势，然于暂时权利保护制度选择错误问题上，却仍一如旧习，率皆不加阐明即径自以其申请不合法予以驳回，令人有司法酷吏且不友善之强烈印象，实有再加检讨改善之必要。

暂时权利保护程序属申请程序，关于申请程序之合法要件，例如行政法院之审判权与管辖权、申请人之申请适格（权能）（即权利受侵害之主张）与申请利益（事件之暂时保护必要）等，原则均须具备，其情形与诉之一般合法要件（一般实体判决要件）之说明略同。法院对于人民之申请，应以裁定为准驳之表示，人民原则上可经由抗告程序对其裁定声明不服。兹分别停止执行制度与保全程序二者，说明如下：

除法律别有规定或附有始期或停止条件或为无效行政处分之情形外，行政处分经合法通知后，依其内容对相对人或利害关系人发生效力。因此，行政处分一旦生效，即对处分相对人或利害关系人发生各种效力，非经撤销、废止或因其他事由而失效者，其效力继续存在^〔671〕。又具有下命性质之行政处分经合法送达后，其内容适于执行者，有执行力，且不待处分确定，可为行政强制执行之执行名义，得开始执行程序^〔672〕。因此，人民如对公行政所为行政处分不服而提起行政争讼者，于争讼程序终结前，为免其权利因处分之效力或执行而受有损害，遂设有执行停止制度以资提供暂时性保护。关于人民提起行政争讼，有无冻结行政处分或决定之效力，或构成其程序之续行或执行之法律上障碍之效果，各国法例不尽相同，应如何设计，原属立法者之形成自由。台湾行政争讼制度基于维护行政效率、实现行政目的并避免对公益造成影响，与日、奥法制同，均采“不停止执行原则”（“诉愿法”第93条第1项、“行政诉讼法”第116条第1项），而与德国采“停止执行原则”者不同；惟本法复考虑旧制停止执行功能之不彰，而又仿日本法例，明定得停止执行之要件及效果，以平衡公益与私益。

依“诉愿法”第93条第1项、本法第116条第1项规定，原处分或决定之执行，除法律另有规定外，不因提起诉愿或行政诉讼而停止。是采不停止执行原则。目前法律别有规定采停止执行者，例如“税捐稽征法”第39条^〔673〕、“银行法”第134条^〔674〕、“票券金融管理法”第69条^〔675〕、“信托业法”第58条^〔676〕、“农业金融法”第53条^〔677〕等规定属之，另“司法院”大法官释字第491号解释认为“依‘公务人员考绩法’第18条规定^〔678〕服务机关对于项目考绩应予免职之人员，在处分确定前得先行停职。受免职处分，之公务人员既得依法提起行政争讼，则免职处分自应于确定后方得执行”，亦属一项例外。

依本法第116条第5项规定：停止执行之裁定，得停止原处分或决定之效力、处分或决定之执行或程序之续行之全部或一部。因此，依停止执行制度所停止者，为行政处分之效力或其实施。对此，台湾学者参酌德国学说理论关于“效力说（Wirksamkeitsthiorie）”与“执行说（Vollziebarkeitstheorie）”之争议，主张采效力说^〔679〕，认为停止执行有延缓行政处分发生法律上或事实上效果，即有“延宕效果或延缓效果（aufschiebene Wirkung）”。亦即，因行政处分所生作为或不作为义务或为实现其内容之行为，均暂不实施，而该处分所形成或确认之法律关系，亦不发生应有之形成或确认效果，故非单仅停止行政处分之强制执行之谓^〔680〕。台湾学者所以主张采效力说者，其主要理由在于得依停止执行制度申请停止执行者，不以具有执行力之下命处分为限，于形成处分或确认处分，亦可申请停止执行，如采执行说无法将说明此一情形而发生适用上之困难。例如，邻人对建筑起造人所取得之建筑执照（第三人效力之处分）不服，申请延缓效果（即停止执行）之裁定，并经行政法院准许。此时，如采执行说则根本不发生救济功能，此类处分官署无从执行，而起造人继续兴建亦无违背行政法院裁定之可言，如采效力说，则视为已发出之建造执照尚不发生效力，较为合理^〔681〕。

惟本书以为：a）本条用语所称停止“执行”，并非单指停止“强制执行”而言^〔682〕，解释上应指停止处分之“实施”，亦即冻结处分目的之实现而言；其情形与“行政程序法”第174条^〔683〕但书所称“得强制执行”之处分，并不限于具有下命性质而得为行政强制执行执行名义之程序处分，应包括具有形成或确认性质之程序处分，故该条所称“强制执行”解释上应指处分得独立实施或处分目的可单独因处分之作成而实现者，应为相同解释。b）效力说所称停止执行裁定所延缓处分之效力，究为何种效力，并不清楚。且依本说于实际适用上，亦有难以说明之处。例如，前开邻人起诉请求撤销建筑执照之例，采效力说将使已发出之建筑执照视为尚不发生效力，则已依该建造兴建之施工中建筑物是否因此成为无照建筑（“建筑法”第25条、第86条参照）？该起造人（本法第42条之独立参加人）如不顾系争处分已经停止执行，仍继续鸠工兴建时，又应如何处理？又如核准征收公告经裁定停止执行后，被征收土地或土地改良物得否为分割、合并、移转或设定负担或为其他处分（“土地征收条例”第23条参照）？在系争处分构成其他各种处分之基础或前提，或须与其他各种处分相结合共同构成同一行政过程或行政程序之连续行为，始能实现特定行政目的情形，停止执行裁定因涉及其他行政处分之效力或须他关系机关配合始能有效达成暂时权利保护目的，此时，如何解释停止执行裁定之效力？例如：租税核课处分经裁定停止执行后，则前已依“行政执行法”查封扣押之标的物，应否解封并发还义务人？如已拍卖或已依“税捐稽征法”第24条第1项或第3项规定实施之禁止处分或限制出境通知，应否为回复原状之措施或使该后续行为随同溯及失效？以上问题，似非单纯采效力说或执行说即可妥适解决。

因此，本书以为本法第216条第1项既采执行不停止原则，停止执行效果之发生须待行政法院之执行停止裁定，此与德国采停止执行原则，一旦争讼系属后不待法院之裁定原则即发生停止执行之效果者，并不相同；且本条第5项已明定执行停止裁定之效果，其目的即在授权行政法院针对具体个案情形，考虑暂时权利保护之必要与实效，就申请人利益、第三人利益以及公益间为妥适衡量后，选择最适切之停止执行方法与效果者，亦与德国情形存有差异^〔684〕；加以如论者所承认，效力说与执行说二者，于具体实践上并无太大差异。因此，在说明台湾行政诉讼之停止执行制度情形，实无如德国法制讨论效果说抑或执行说之必要与实益。

本法第116条规定停止执行制度之适用对象，学者因本法第299条规定：关于行政机关之行政处分，不得为前条之假处分。因此，主张本法仅适用于撤销诉讼与处分无效确认诉讼之情形，于课予义务诉讼、一般给付诉讼、公法上法律关系存否确认诉讼等其他诉讼情形，因其暂时的权利保护并非停止执行制度所能提供，故应适用保全程序^〔685〕。

惟应注意者，关于停止执行制度与保全程序之关系，依本案诉讼类型判断其适用，通常情形固不发生问题。然上开主张系以本法对于各该诉讼类型，已分别提供符合各自特质所须之完整而有实效之暂时的权利保护制度，为上开论述正当性之理论前提。但若各该诉讼类型所提供之暂时的权利保护制度，其各自所提供之暂时性权利保护如在理论上或实践上确有不足或欠缺者，上开以本案诉讼类型判断应适用之暂时性权利保护制度之主张，即有待商榷。

简言之，与其以诉讼类型判断其应适用何种暂时的权利保护制度，毋宁单纯比较停止执行制度与保全程序之制度功能，以决定其应如何适用，或更妥适。亦即，假处分制度相对于停止执行制度固为一种补充（辅助）性机制，如能经由停止执行方式达成暂时的权利保护目的者，即不得申请假处分^〔686〕；反之，如无法经由停止执行方式达成暂时的权利保护目的者，即应以假处分制度以为补充。

例如，下列情形，能否单纯以本案诉讼之类型决定其暂时性权利保护制度，即有进一步检讨必要：

a）于处分无效确认诉讼，理论上既属无效之行政处分应无停止执行之可言，惟因当事人既对处分之效力存有争执，故系争处分仍有可能被视为有效而实施之可能。因此，本法第117条遂明定于处分无效确认诉讼之暂时的权利保护制度，亦准用停止执行，以杜争议。

b）同理，于处分违法确认诉讼情形，因此类诉讼通常系于提起撤销诉讼后转换而来（继续的处分违法确认诉讼），如于转换前已有停止执行裁定转换为处分违法确认诉讼后，该停止执行裁定之效力是否继续，解释上不无疑义，且系争处分是否已因执行完毕或其他事由而消灭，当事人间通常存有争议，此时究应经由停止执行或假处分制度提供暂时的权利保护，亦容易对当事人造成困扰。对此，本书以为不妨径自准用停止执行制度处理^〔687〕。

c）于有合一裁判（非合一确定）必要之多数当事人诉讼中，其所涉及当事人之利益彼此不相一致，致使双方均可单独申请法院提供暂时权利保护，法院对于双方各自同时或先后所提申请或仅其中一方所提申请进行审理时，应同时考虑申请人双方或申请人与他方当事人利益冲突之衡量，且其所为准驳与否之裁定须合一裁判（不能矛盾）者，理论上即可能发生究应合并停止执行申请与假处分申请或选择其中一种，始能达成暂时的权利保护目的之问题。例如，于涉及第三人效力或双重效力之行政处分情形，处分相对人与他方利害关系人中之一方成为他方诉讼之参加人情形，例如邻人参加起造人提起之课予义务诉讼，或起造人参加邻人提起之撤销诉讼，属之。其中，i）在仅核准部分申请内容之建筑许可（修正负担）情形，起造人提起课予义务诉讼后邻人参加诉讼，此时，邻人得否申请停止执行，即成问题。对此，本书以为如以假处分冻结建筑许可之效力者，与本法排除以假处分方式排除不利益处分效力之立法目的不符，解释上邻人应可申请停止执行。ii）于邻人所提撤销诉讼中，邻人申请停止执行经准许后，起造人固得申请撤销停止执行之裁定（第118条）或为抗告（第119条）^〔688〕；但若起造人不为申请撤销停止执行之裁定或不为抗告，而继续鸠工兴建者，虽法院裁定准许停止执行，但实际仍无法达成暂时的权利保护目的。对此，《德国行政法院法》明定仍应适用停止执行制度请求暂时的权利保护^〔689〕，故论者有主张本法之适用亦应为相同解释者^〔690〕；但于此一情形本法既未如德国法制明文排除假命令制度之适用（《德国行政法院法》第123条第5项），又未如德国法制于一般停止执行制度外，另明定关于双效行政处分之暂时权利保护制度，而依本法既有停止执行制度之设计，则于上开情形（按上开争议之本质为民事纠纷）应如何适用，无论自理论上或实践上均生有疑问^〔691〕。因此，如能径自允许其申请假处分以为救济，岂不更为直接且简便。附带一提，上开问题，于处分相对人与利害关系人同时或先后独立提起诉讼者（例如对同一建筑许可，邻人则提起撤销诉讼，而起造人提起课予义务诉讼），则涉及法院关于停止执行之裁定与假处分之裁定应如何为合并审理及裁判问题，尚请留意。

停止执行制度目的在于延缓（或冻结）因行政处分之效力或实施所造成之法律状态，以对申请人提供暂时的权利保护。因此，凡其效力或实施可能对申请人权益造成影响之“行政处分”，且仅须经由延缓（或冻结）该处分之效力或实施即可达成申请人请求暂时权利保护之目的者，原则均得作为停止执行之对象（程序标的）；至于，系争行政处分之种类为授益或负担性质，为下命处分、形成处分抑或确认处分，原则不影响其申请之合法性。但由于暂时权利保护制度无法提供超越本案诉讼请求目的之暂时性救济，故凡其诉讼上请求得以撤销诉讼提供救济者，则其暂时的权利保护原则应以停止执行制度提供。因此，通常情形，对人民起诉目的在于单纯排除对其造成不利益之处分规范效力者，其暂时的权利保护应以申请停止执行方式为之；如人民起诉目的并非在于排除处分之规范效力，而系在于请求核发其所申请之行政处分（课予义务诉讼）或对之为一定之给付（一般给付诉讼）者，其暂时权利保护应以申请保全程序方式为之。

其次，得为停止执行之对象（程序标的），除系争行政处分外，是否包括本于该处分所为之执行或其程序之续行有密切关联之其他行政处分或措施？对此，台湾学说未见有明确表示，惟实务上则认为不包括在内。例如：（1）2000年8月31日“最高行政法院”2000年裁字第1117号裁定谓：“行政诉讼法”第116条第3项既明定于行政诉讼起诉前，行政法院亦得依受处分人或诉愿人之申请，裁定停止执行，自需对于具有执行力之行政处分，即得作为行政争讼标的者，受处分人或诉愿人方得申请行政法院裁定停止执行。倘无具有执行力之行政处分存在或对于不得为争讼标的之非行政处分申请裁定停止执行，即与上开规定停止执行之要件不符。……上开函显系抗告人为实现前述土地改良物公告征收处分之接续执行行为，亦即抗告人系本于被征收之厂房、农作物等地上物所有权人之地位将于一定期间内进行拆除地上物之事实通知相对人，不得认为系对相对人发生法律效果之另一行政处分，该函自非“行政诉讼法”第116条第3项所定得申请裁定停止执行之原处分或决定。原行政法院未察及此，遂为抗告人2000年6月29日（2000）府工公字8903316300号拆除处分，于该处分行政争讼确定前，停止执行之裁定，其适用法律不无违误。次按受行政执行命令之义务人或利害关系人，除该据以执行之行政处分已依法撤销或变更者外，对执行命令、执行方法、应遵守之程序或其他侵害利益之情事，仅得于执行程序终结前，向执行机关声明异议（新制定公布之“行政执行法”第9条参照）。抗告人之上开函系将公告征收处分之接续执行行为通知相对人，既非另一行政处分，已如前述，则相对人对执行拆除地上物所应遵守之程序有所陈述或主张，自无提起行政争讼之余地。相对人对于上开不得作为行政争讼标的之非行政处分，申请裁定停止执行，即与“行政诉讼法”第116条第3项所定申请停止执行之要件不符，从而相对人在原行政法院之申请，自不应准许。（2）2000年8月24日“最高行政法院”2000年裁字第1091号裁定谓：若为实现已确定行政处分之接续执行行为，不得认为系独立之行政处分；对此接续执行行为，自亦不得依修正“诉愿法”第93条第3项或“行政诉讼法”第116条第3项前段，申请行政法院裁定停止执行。（3）2002年5月16日“最高行政法院”2002年裁字第418号裁定谓：对行政机关之行政处分，始得申请停止执行，即对行政处分外之其他行政行为则不得申请，否则行政法院应驳回之。……本件抗告人申请停止执行之标的，系彰化县员林镇公所员镇字第4091号役男复检通知。该镇公所固系受相对人委托，承办役男兵役体位检查，惟上开通知内容，仅系通知抗告人于2002年2月27日上午7时45分至员林镇公所报到后前往台中荣民总医院受检（即复检），仅系事实之通知，尚未发生具体法律上之效果，即尚未发生判定体位等级之效果，自非行政处分，抗告人不得对之申请停止执行。（4）2002年4月25日“最高行政法院”2002年裁字第344号裁定谓：不论依据“诉愿法”第93条第3项或“行政诉讼法”第116条第3项规定，申请停止执行，其申请停止执行之对象均应为行政处分，否则其停止执行之申请，即不备要件，应予驳回。……本件抗告人于原审申请意旨略谓：抗告人参与“嘉义市市政中心新建工程委托规划、设计、监造”劳务工程之投标，该劳务工程经评审结果由郭自强建筑师事务所获第一名，抗告人第二名，抗告人不服征选结果，乃依法向行政院公共工程委员会提出申诉，经该会评议申诉有理由，建请相对人撤销决标，重行招标，惟相对人仍执意决标给郭自强建筑师事务所，目前并已签订契约，正在履行中，抗告人知悉后旋即去函相对人，请其立刻与得标厂商解除契约。相对人未予答复，并将该决定上网公告阅览；基此，依“诉愿法”第93条第3项及“行政诉讼法”第116条第3项规定，请求就“嘉义市政中心新建工程委托规划、设计、监造”决标一案，准予裁定停止相对人决标暨“嘉义市市政中心新建工程”招标之执行；盖倘不停止执行，抗告人将发生难以回复之损害，且其情事属急迫，并相对人决标之行政处分不仅合法性显有疑义且系违法，为此请求准予裁定停止执行等语。惟查抗告人申请停止“嘉义市政中心新建工程委托规划、设计、监造”案决标，及“嘉义市市政中心新建工程”案招标之执行；其中关于“嘉义市市政中心新建工程”案之招标，性质上并非行政处分，另就“嘉义市市政中心新建工程委托规划、设计、监造”案之决标，原处分并无合法性显有疑义，执行后将发生难于回复之损害，亦无停止执行之急迫必要性等情事，本件停止执行之申请，核与上述“诉愿法”第93条第3项或“行政诉讼法”第116条第3项规定之停止执行要件不合，不应准许。（5）2002年2月7日“最高行政法院”2002年裁字第107号裁定谓：相对人为实现土地及地上物公告征收处分之接续执行行为，亦即相对人本于被征收之地上物所有权人之地位将于一定期间内进行拆除地上物之事实为公告，不得认系发生法律效果之另一行政处分，该公告自非“行政诉讼法”第116条第2项所定得申请裁定停止执行之原处分或决定^〔692〕。

本书以为，因本法关于停止执行之裁定，并未如确定终局判决，明定其有拘束力。因此，如单纯依本法第116条规定停止系争处分之执行外，尚须被告机关或其他各关系机关之配合（如课予回复原状等作为义务或不作成后续处分等不作为义务），始能达成暂时权利保护目的者，此时，即不得不考虑以假处分制度予以补充；否则，即应考虑是否扩张停止执行裁定效力之主观范围（即类推判决拘束力之规定），以为救济^〔693〕。而最近台湾行政法院实务于停止执行涉及“宪法”上所保障之人身自由等重大基本权利之保护情形，似有缓和认定停止执行之对象之迹象。例如：2003年9月4日“最高行政法院”2003裁字第1249号裁定谓：原审以……原处分或决定之执行，如并无将发生难于回复之损害，或损害与原处分或决定之执行，并无因果关系，原处分或决定即无依“行政诉讼法”第116条第2项规定停止执行之必要。查抗告人所请求停止执行之原处分系相对人2001年6月14日发文之北区“国税法”第90024133号重核复查决定，并非停止“法务部行政执行署”板桥行政执行处2003年度拘管字第8号之执行，业据抗告人于原审2003年5月28日调查时陈明。而相对人2001年6月14日发文之北区“国税法”第90024133号重核复查决定系就抗告人为纳税义务人补征应纳赠与税493865137元为维持原核定之决定，业据原审调阅原审2002年度诉字第275号卷查核无讹。依该重核复查决定之内容，既系补征应纳赠与税之处分，系以财产为标的之金钱给付义务之执行，抗告人因该处分执行所受财产损害，在一般社会通念上，并非不能以金钱赔偿或回复，自难谓将发生难于回复之损害。抗告人虽主张抗告人三人目前经“法务部行政执行署”板桥行政执行处管收中，会对名誉、身体及精神上造成损害，有急迫情事，故依“行政诉讼法”第116条第2项规定申请停止执行云云。但查，抗告人等三人因2003年度拘管字第8号拘提管收事件经台湾板桥地方法院管收，有抗告人所提该院管收票三纸可凭，该管收系“法务部行政执行署”板桥行政执行处为强制执行抗告人等三人公法上金钱给付义务而申请法院裁定所为之执行行为，抗告人如不服该管收之裁定，自应依“行政执行法”第17条第3项提起抗告，惟依同条第4项规定，抗告仍不停止拘提管收之执行。上述“法务部行政执行署”板桥行政执行处之执行行为，与抗告人所请求停止执行之原处分即相对人2001年6月14日发文之北区“国税法”第90024133号重核复查决定系属二事，亦即抗告人因相对人2001年6月14日发文之北区“国税法”第90024133号重核复查决定该公法上金钱给付义务之执行，并不当然导致抗告人管收之结果，抗告人之管收仍须合于“行政执行法”第17条第1项、第2项一定条件下始得为之，因此抗告人所主张其遭“法务部行政执行署”板桥行政执行处之管收所致名誉、身体及精神上损害与抗告人申请停止执行之相对人2001年6月14日发文之北区“国税法”第90024133号重核复查决定并无因果关系，依首开说明，原处分即无依“行政诉讼法”第116条第2项规定停止执行之必要。……然查：本件管收既系“法务部行政执行署”板桥行政执行处为强制执行本件赠与税之原处分所为依行政执行法规定之行政执行程序，苟本件原处分未送强制执行，即不可能有系争管收之强制执行程序，难谓系争管收之行政执行程序与本件系争赠与税之原处分之移送强制执行无因果关系，乃原裁定竟认定系争管收之行政强制执行程序与本件系争赠与税之原处分之移送强制执行无因果关系，其适用法规，难谓无有待商榷之余地。次查：管收乃对人身自由予以限制之强制执行程序，与单纯之金钱给付之查封、拍卖之性质究有不同，原裁定对于抗告人所争执之管收之强制执行程序是否将发生难于回复之损害并未详审酌论驳，乃竟为驳回抗告人本件停止执行之申请，其裁定亦有不备理由之虞。

对于上开得作为停止执行之对象（程序标的）为何之问题，本书以为除系争行政处分本身外，解释上应包括与该处分之执行或程序之续行有密切关联之其他行政处分或措施。例如：

a）于政府机关办理采购，发现厂商有“政府采购法”第101条各款所列情形，而将其事实及理由通知厂商，并附记如未提出异议者，将刊登政府采购公报。则被通知之厂商于接获通知后未于规定期限内提出异议或申诉，或经提出申诉结果不予受理或审议结果指明不违反本法或并无不实者，该厂商得否依本法第116条第3项之规定，申请就“刊登政府采购公报”之部分停止执行之问题。高等行政法院2000年度第2次法律座谈会提案讨论第4号^〔694〕提案时，曾有不同意见^〔695〕，惟其后则认为不良厂商之认定属行政处分，对之得申请停止执行，且停止执行裁定后，有拘束主管机关不得刊登之法律效果^〔696〕（即发生停止程序续行之效果）。但于申请停止执行时如已刊登政府公报者，得否以停止执行裁定命主管机关回复原状，或其停止执行裁定具有课予主管机关回复原状义务之效力，则未见说明。本书以为，通说^〔697〕既主张于处分违法确认之诉，得经由申请停止执行方式命行政机关为回复原状，则于本案诉讼为撤销诉讼情形而有回复原状之问题者，无论本案原告是否已依本法第196条规定追加将来给付诉讼请求，解释上均宜肯定。

b）于租税核课处分经裁定停止执行后，前已依“行政执行法”查封扣押之标的物，应否解封并发还义务人，如已拍卖或已依“税捐稽征法”第24条第1项或第3项规定实施之禁止处分或限制出境通知，应否为回复原状或随同失效？此时，如认为停止执行裁定并无对“各关系机关”之拘束力者，即不得不以假处分制度以为补充。对此，实务见解似倾向认为各关系机关仍应受法院停止执行裁定拘束之见解。例如，2001年4月25日“最高行政法院”2001年裁字第251号裁定谓：按“停止执行之裁定，得停止原处分……之执行”，为“行政诉讼法”第116条第5项所规定，而此之所谓停止原处分之执行，应系指停止原处分之执行力而言。原处分之执行力一经裁定停止，其实施执行之事实行为自当随之停止。查“主管建筑机关，……在县（市）为工务局或建设局，未设工务局或建设局者，为县（市）（局）政府”、“……县……主管建筑机关对倾颓或朽坏而危害公共安全之建筑物，应通知所有人或占有人停止使用，并限期命所有人拆除；逾期未拆除者，得强制拆除之。前项建筑物所有人住址不明无法通知者，得径予公告强制拆除”，为“建筑法”第2条第1项，第81条所明定。依此规定，本件危险建筑物之强制拆除，其决定权责机关应为相对人（本书按即台中县政府），而非大里市公所。大里市公所仅为配合拆除单位。本件相对人命为拆除之公告处分一经裁定停止执行，其为配合拆除单位之大里市公所（本书按其非本件裁定之相对人而为诉外第三人），其实施拆除之事实行为即须随之停止。原裁定以停止本件相对人命为拆除之处分无法达到停止大里市公所执行拆除之目的为由，遂予驳回抗告人之申请，即有未合。

c）于本法第196条之诉讼，其性质属于撤销诉讼与将来给付诉讼（执行结果除去请求诉讼）之法定客观合并类型，此时，行政处分虽已因执行完毕而无再以停止执行制度命停止处分之执行之必要与实益，但因仍有回复原状可能，故仍有请求法院提供暂时的权利保护之利益。因此，如认为停止处分效力之裁定，仅有延缓（延宕）处分效力发生之效力（同时亦暂时解除回复原状请求权之规范障碍），而无如同确定判决对被告机关及各关系机关之拘束力者，人民将难以借由停止执行制度达成暂时回复原状之目的。此一情形，似亦宜承认于申请停止执行外，尚得同时申请假处分方式，请求暂时回复处分前之状态^〔698〕。

d）又于二以上具有同一目的或可造成相同法律状态之行政处分，且各处分互相排斥而不兼容之情形，如人民仅对其中一处分存有争议，对他处分并无争执，于对该处分之争讼进行中，如不同时冻结另一当事人间无争执之处分之效力，或对本于该无争执之处分所生法律关系定暂时状态，将无法于本案诉讼达成暂时的权利保护目的者，解释上亦得对该诉讼对象外之行政处分或法律关系，申请停止执行或定暂时状态之假处分。例如，于请求确认有本国国籍之确认诉讼（确认公法上法律关系存在），于诉讼过程中，因先前以外侨身份居留之期间届满，为避免即将面临遭递解出境（事实行为一种），亦得申请假处分定暂时状态^〔699〕。

本法第116条第2项、第3项规定：行政诉讼系属中，行政法院认为原处分或决定之执行，将发生难于回复之损害，且有急迫情事者，得依职权或依申请裁定停止执行。但于公益有重大影响，或原告之诉在法律上显无理由者，不得为之（第1项）。于行政诉讼起诉前，如原处分或决定之执行将发生难于回复之损害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受处分人或诉愿人之申请，裁定停止执行。但于公益有重大影响者，不在此限。

据此，申请停止执行，应具备下列要件：

（1）申请当事人适格

依本法第116条规定，得申请停止执行者，于诉讼已系属情形，是否限于本案诉讼之原告，并不明确（同条第2项参照），但于诉讼系属前申请者，本条第3项明定受处分人或诉愿人亦得申请；因此，解释上凡处分之相对人或诉愿人均得申请。至于处分相对人以外之第三人，虽非处分相对人或诉愿人，解释上亦得提出申请^〔700〕。简言之，凡就已提起或将来可能提起之本案诉讼，有诉讼权能或第41条或第42条参加利益之人，无论诉讼是否已经系属，均有行政诉讼停止执行制度之申请人适格。又鉴于暂时权利保护制度系为提供人民暂时的权利救济而非终局救济，故于本案系属后申请之情形，本案是否合法原则上不影响申请人停止执行申请之合法性。至于行政机关，无论是否为被告，原则并无申请适格^〔701〕（但仍可依本法第118条申请撤销停止执行之裁定）。

至于停止执行之被申请人适格，原则上于已系属或将来可能系属之本案诉讼具有被告适格之行政机关，得为被申请机关（即相对人）。然因停止执行之对象除行政处分外，尚包括与该处分之执行或程序之续行有关联之其他行政处分或措施。因此，如行政法院于裁定停止该处分之效力或处分之执行或程序之续行时，须“被告机关以外之其他机关”之配合，始能达成暂时的权利保护目的者，此时，为求法律关系明确计，该各关系机关亦得为停止执行之相对人。换言之，一个停止执行裁定之相对人，可能仅为被告机关，亦可能于被告机关以外并列其他关系机关，或不列被告机关而仅列其他关系机关^〔702〕。惟于台湾实务情形，实际上仍以具有被告适格之行政机关为被申请人（相对人），其结果将导致其他关系机关是否受该裁定拘束，以及受裁定拘束之关系机关范围为何等疑义，相当程度限缩停止执行制度之功能。

（2）申请利益

申请停止执行须申请人之权利有以停止执行方式，提供暂时性权利保护之必要与可能，如当事人权利并未因该处分之效力、处分之执行或程序之续行而受影响，或其影响事后已不存在，或有更简便之暂时权利保护途径者，其停止执行申请，即因欠缺权利保护必要而不合法。

台湾行政诉讼实务上，由于“诉愿法”第93条亦有停止执行制度之设计，故于本案须经诉愿程序始为合法者，诉愿人或利害关系人于本案诉讼系属前，未先依“诉愿法”规定申请停止执行，即径行向行政法院申请停止执行者，对此，学说^〔703〕实务^〔704〕率皆以为此一情形无异规避诉愿程序，故除非其情况紧急，非实时由行政法院实时予以救济，将发生难以回复之损害者，否则其申请应以欠缺权利保护必要而予以驳回。反之，如诉愿人或利害关系人已依“诉愿法”规定申请停止执行，而原处分机关或受理诉愿机关未依职权或依申请准予停止执行^〔705〕，或对其申请予以搁置等不作为情事，或其对停止执行申请案之处理进度缓慢而发生难以达成暂时的权利保护制度目的情事者^〔706〕，其向行政法院申请停止执行，应认仍有权利保护必要。

又行政法院受理处分相对人或利害关系人之停止执行申请后，作成准驳裁定前，原处分机关或受理诉愿机关已依职权或依申请停止执行者，其申请原则亦欠缺权利保护必要，行政法院应为驳回申请之裁定（第116条第4项后段）。但此所称“已依职权或依申请停止执行”，系指其停止执行决定已满足申请人申请停止执行之暂时权利保护目的而言，若其停止执行并未满足申请之人申请目的者，仍非不能再向行政法院申请停止执行。又关于是否“满足申请人申请停止执行之目的”之判断，应就具体个案认定。例如，如单纯停止处分之执行仍不能达成申请目的者，非不得申请停止处分之效力；反之，如停止处分效力仍有无法提供暂时的权利保护者，则可再申请停止处分之执行或程序之续行。

a）依本法第116条规定，停止执行之申请，须符合下列要件始应予以准许：有发生难以回复之损害之虞；b）有急迫之情事；c）于公益无重大影响；d）本案在法律上非显无理由。其中，前二者为积极要件，其事由之存否申请人负有释明义务，后二者为消极要件，其事由之存否应由被告机关或相对人释明^〔707〕。因此，行政法院于为停止执行之裁定前，应先征询当事人之意见（同条第4项前段）后，始得为之。兹说明如下：

（1）积极要件

申请停止执行，须申请人有因原处分或决定之执行，将发生难以回复之损害，且有急迫情事者，始得为之。就本法条文规定而言，有无发生难以回复之损害以及有无急迫情事，分属不同要件，而台湾行政诉讼实务，亦忠实解释本条法条结构，倾向于对此二要件予以区别审查^〔708〕，且于当事人侧如存有消极维护其权利之态度或事由时，则认为并无急迫情事^〔709〕。惟本书以为，此二要件实际上似无个别判断必要，不妨将二者视为一体判断^〔710〕。盖是否有难急迫情事，系指时间上相当迫切，已无充裕时间等待本案判决作成，而有必要于申请时点即停止该处分之执行，以避免难以回复损害之发生。简言之，如不于申请时停止执行，将来原告纵使取得本案胜诉判决，对原告而言亦已无实益（即本案胜诉判决已无法提供原告有效的权利保护）而言。因此，有无急迫情事，通常已包含于有无难以回复之损害之判断中。

所称“难于回复之损害”，台湾实务早期所采态度倾向保守，认为：所谓“难于回复之损害”，系指其损害不能回复原状，或不能以金钱赔偿，或在一般社会通念上，如为执行可认达到回复困难之程度而言^〔711〕。甚至更有认为如为罚锾等金钱给付义务之处分，其执行后将来既仍可以金钱偿还，纵人民因处分之执行而破产，亦非所谓难于回复之损害者^〔712〕，其见解显然与严重侵害“宪法”关于人性尊严之保障且亦与执行应符合比例原则等基本观念存有重大违背，应属错误。台湾上开实务之保守态度，近年似已有改变迹象^〔713〕。例如，2006年10月19日“最高行政法院”2006年裁字第2380号裁定谓：“难以回复之损害”，固然要考虑将来可否以金钱赔偿，但不应仅以“能否用金钱赔偿损失”作为惟一之判准。如果损失之填补虽能以金钱为之，但其金额过巨或计算有困难时，为避免将来“国家”负担过重金钱支出或延伸出耗费社会资源之不必要争讼，仍应考虑此等后果是否有必要列为“难以回复损害”之范围。

对此，本书以为于判断是否构成“难于回复之损害”时，宜综合损害之性质与程度、回复之可能性与困难程度、处分之目的与性质等具体因素后，衡量决定。下列情形，原则应认为如不停止执行将发生难于回复之损害。例如：

a）例如对大陆地区人民或外籍人士之容留处分或驱逐出境、行政强制执行方法之管束处分等，系争处分之执行于涉及对人性尊严、人身自由、生存权等重大基本权利之侵害^〔714〕，或其系对良心自由、言论自由等精神活动基本权利之限制或对其实现有重大妨害，或对于“宪法”所保障之婚姻或家庭制度之精神或价值有重大违背，或其影响“国家”对人民保护义务（如社会救助义务）之履行者，除非处分之执行系为保护与之相对立且更重要之利益或其确系为达成处分目的之必要且合比例手段，否则亦应认为有难于回复之损害。又虽属财产上损害而能以金钱补偿，但如待至终局的救济，将对原告或受其抚养之人（如其家属）或其生活与原告存有密切经济从属性之人（如受雇人），将造成生活上困难者。例如“公务员之停职处分，如不停止执行，申请人及其家属之生活即面临穷困难以维生，或营业许可撤销之行政处分若不停止执行，将有事业面临倒闭之虞之情形”^〔715〕属之。

b）于涉及例如将不良厂商刊登于政府采购公报等，行政机关之行为将对人民造成金钱以外之商誉损失、无法累积工程实绩等损害，纵使于人民事后获得胜诉判决亦难以金钱填补其损害或其填补显然需耗费过巨者。

c）于人民之损害虽可以金钱予以填补（私益），但其填补费用与维持系争处分之执行所欲达成之目的（公益），显然不符比例者。此尤其于涉及公法上金钱给付义务之处分之停止执行时，更应注意此一比例原则要求。

d）鉴于本法规定撤销诉讼与处分违法确认诉讼之制度目的及此两种诉讼类型之功能分担，于涉及例如违章建筑之拆除处分、开除学籍或退学处分等，其处分规范内容之效力可能因处分之效力、处分之执行或程序之续行而用尽（了结），致使原告所提撤销诉讼可能因此嗣后丧失权利保护利益者（即将导致原告须转换处分为处分违法确认诉讼），除非被告机关释明确有先予以执行之必要，或系争处分之执行确系为达成贯彻重大之公益要求^〔716〕，否则亦应认存有难于回复之损害。亦即，“被告机关”将因处分之执行，而取得实质上胜诉（即“本案先取（Vorwegnahme der Hauptsache）”）之效果者，通常应认为有难于回复之损害。其情形通常发生于剥夺身份或资格之处分，而该身份或资格本身或本于该身份或资格所生法律关系有一定任期或存续期限之情形。例如，地方议会议员之解职处分，于争讼中该议员身份或资格将因任期届满而无法回复之情形属之。

（2）消极要件

原处分或决定之停止执行，如于公益有重大影响者，行政法院不得依职权或依申请为停止执行之裁定（第116条第2项但书、第3项但书）。至于是否于公益有重大影响，应就原处分之停止执行对当事人之利益与对第三人之不利益、原处分之实时执行对当事人之不利益与对第三人之利益以及系争处分所欲达成行政目的等因素，为具体衡量。因此，此一要件是否具备实际上无法单独考虑，而须于审查前述“难于回复之损害”要件时，一并考虑。简言之，此一要件并无脱离“难于回复之损害”要件而单独存在之必要^〔717〕，否则将使行政法院轻易以抽象公益理由，而牺牲已可具体明确预见之“对申请人所蒙受难于回复之损害之保护”；或发生如论者单纯以台湾行政诉讼暂时的权利保护制度因采执行不停止原则，而主张于“对公益有无重大影响或怀疑时，应推定对公益有重大影响”^〔718〕之不当结论。至于第三人权益因停止执行裁定而受有损害者，例如于邻人诉讼情形，经裁定停止执行后，其后本案判决认为原建筑许可并无违法情事，则起造人因停止执行裁定所受停工等损失，应如何处理，能否类推适用本法假扣押或假处分等保全程序中关于赔偿机制（第296条、第302条参照）之规定，则为另一问题^〔719〕，尚不影响行政法院关于本项要件之审查。

其次，于行政诉讼系属中申请停止执行者，如停止执行之裁定对公益有重大影响或原告之诉在法律上显无理由者，不得为之（第116条第1项但书）。其于起诉前申请者，本条第2项但书虽未以“本案在法律上非显无理由”为其消极要件，但申请停止执行亦须具备权利保护必要要件，故宜认为亦应具备此一消极要件。因此，法院于依职权或依申请为停止执行之审理时，虽不就本案实质内容为判断^〔720〕，仍应就卷附资料并征询当事人意见（第116条第4项前段）后，对本案有无胜诉机率加以预估（概括审查或总括审查，Summarische Prüfung），如本案显无胜诉希望者，仍不得为停止执行之裁定^〔721〕。对此，台湾行政诉讼实务亦持类似见解，例如，2006年10月19日“最高行政法院”2006年裁字第2380号裁定谓：按所有“暂时权利保护”制度（包括“停止执行”及“假扣押”或“假处分”等），其审理程序之共同特征，均是要求法院在有时间压力之情况下，以较为简略之调查程序，按当事人提出之有限证据资料，权宜性地、暂时性地决定是否要先给予当事人适当之法律保护（以免将来的保护缓不济急）。是以“行政诉讼法”第116条第2项所定“行政诉讼系属中，行政法院认为原处分或决定之执行，将发生难于回复之损害，且有急迫情事者，得依职权或依申请裁定停止执行，但于公益有重大影响或抗告人之诉在法律上显无理由者，不得为之”，其构成要件之诠释，或许不宜过于拘泥于条文，而谓一定要先审查“行政处分之执行结果是否将立即发生难于回复之损害”，而在有确认有此等难以回复之损害将立即发生后，才去审查“停止原处分之执行是否于公益有重大影响”或“本案请求在法律上是否显无理由”，因为这样的审查方式似乎过于形式化。比较稳当的观点或许是把“保全之急迫性”与“本案请求胜诉之盖然率”当成是否允许停止执行之二个衡量因素，而且彼此间有互补功能，当本案请求胜诉机率甚大时，保全急迫性之标准即可降低一些；当保全急迫性之情况很明显，本案请求胜诉机率值或许可以降低一些。另外“难以回复之损害”，固然要考虑将来可否以金钱赔偿，但也不应只以“能否用金钱赔偿损失”当成唯一之判准。如果损失之填补可以金钱为之，但其金额过巨时，或者计算有困难时，为了避免将来国家负担过重的金钱支出或延伸出耗费社会资源的不必要争讼，仍应考虑此等后果是否有必要列为“难以回复损害”之范围。

附带一提，于起诉前申请停止执行者，“诉愿法”第93条第2项明定“原行政处分之合法性显有疑义者”，为准许停止执行之要件。对此，论者强烈质疑前开“诉愿法”规定之合理性与必要性，认为：^〔722〕若原处分合法性显有疑义，则原处分机关或诉愿机关应无不知之理，自不难由原处分机关或受理诉愿机关获得救济，倘尚有争议，即非“显”有疑义，殊无径向行政法院申请之必要，且行政法院系审查行政处分违法性之最终机关，若一有行政处分，不待诉愿程序即申请行政法院停止原处分之执行，无异规避诉愿程序，而请求行政法院为行政处分之审查。对上开问题，台湾实务亦持相同见解，认为：“行政诉讼法”第116条第3项起诉前申请停止执行之要件，并未有“原行政处分合法性显有疑义”之规定，故行政法院仅须就原处分或决定之执行，是否将发生难以回复之损害，且有急迫情事者，而于公益无重大影响等要件，予以审查即可，如未符合上述要件，即应予驳回，不得依“诉愿法”第93条第2项或第3项规定，审查行政处分之合法性是否显有疑义^〔723〕。惟本书以为，于极端情形，若果真原行政处分之合法性显有疑义，而原告原处分机关或诉愿机关亦未依原告之申请停止执行者，是否仍不准其以此为由向行政法院申请停止执行，似仍有斟酌余地。何况，a）“诉愿法”既已明定以之为准许停止执行之要件；b）且本法于存有“重大明显瑕疵”之处分无效确认诉讼，亦准用本法之停止执行制度救济；c）加以行政法院于审查起诉前之停止执行申请时，既须对“本案非显无理由”为审查，则于总括审查结果认为原行政处分合法性显有疑义（即“本案显有理由”）之情形，反认为行政法院不应予以斟酌，亦不妥当。因此，本书以为行政法院关于起诉前之停止执行申请，仍应就“行政处分之合法性显有疑义”问题，进行审查。

受理停止执行申请之管辖法院为何？本法未设规定。解释上得以本案系属或应系属之高等行政法院为管辖法院（类推本法第294条第2项）；起诉前之停止执行申请，如有急迫情形且有必要时，亦得向执行标的物所在地高等行政法院（类推同条第1项后段），或为实现处分内容或因程序之续行所为行为所在地高等行政法院，申请停止执行。第一审判决后提起上诉者，则以上诉法院（“最高行政法院”）为管辖法院。

除依职权裁定停止执行之情形外，停止执行，得以书状（第57条）或以言词（第60条之以笔录代书状方式）提出申请^〔724〕。法院于受理停止执行之申请后，应先自程序上审查其申请之合法性。如其申请有不合法情形而可以补正者，应先限期命补正，如逾期不补正或不能补正者，应以其申请不合法裁定驳回其申请。惟应注意者，本案诉讼是否已经合法系属，尚非申请停止执行之合法要件，但得于审查本案是否显无胜诉之望时，加以考虑。

行政法院如认为停止执行之申请为合法者，应即就其申请有无理由就前述停止执行之实质要件为审查。行政法院为审理时，得行任意的言词辩论，就申请事件之事实与法律状况，依卷附资料及当事人或其他关系人之陈述结果，尽速为总括审查并作成准驳裁定。又本法第116条第4项前段规定，行政法院于为准否停止执行之裁定前，应先征询当事人之意见，以使当事人有为事实上及法律上陈述并提出相关释明所须资料之机会；如当事人以外第三人权益可能因停止执行裁定而受有影响时，解释上亦同；此外，行政法院因审理停止执行申请而有为职权调查必要或为确保审理之迅速与正确，亦非不得征询当事人行政机关以外之各关系机关之意见。

行政法院审理结果认为停止执行之申请合法且有理由者，应即依审理之结果，斟酌具体个案情节轻重，提供暂时权利保护之必要性与程度以及申请人之声明，以裁定谕知停止执行之内容（处分之效力、处分之执行或程序之续行）及范围（全部或一部）（第116条第5项）。反之，行政法院认为其申请不合法或无理由者，应即以裁定驳回其申请。

当事人或利害关系人对于停止执行之裁定、驳回停止执行申请之裁定、撤销停止执行裁定之裁定或驳回撤销停止执行裁定之申请之裁定，得为抗告（第119条）^〔725〕。又本法关于抗告之效力，依第272条准用“民事诉讼法”第491条第1项规定之结果，抗告原则无停止执行之效力。故抗告无停止“停止执行裁定之效力”之效力，还请留意。

本法第116条第5项规定：停止执行之裁定，得停止原处分或决定之效力、处分或决定之执行或程序之续行之全部或一部。因此，停止执行裁定之内容，包括“效力之停止”、“执行之停止”以及“程序续行之停止”三种。本条项所称“停止处分之效力”系指停止“处分之内部效力”而言；所称“停止处分之执行”系指停止“可作为强制实现处分内容之规范基础（执行力）以及为实现该处分内容所实施之行为”；所称“停止程序之续行”，则指停止“以系争处分有效为其基础或前提所发展之法律关系或其他行为”。至于行政法院于具体个案中，究应采何种内容之停止执行，以及究应为全部或一部之停止，本法未如日本法制明定其优劣顺位^〔726〕，解释上可由行政法院审酌具体个案情节轻重、提供暂时权利保护之必要性与程度以及申请人之声明后，自行裁量决定。

停止执行裁定，有与判决相似之羁束力与形式确定力。亦即，为停止执行裁定之法院非有法定事由并依法定程序，原则不得任意撤销或变更该裁定（羁束力）；且该停止执行裁定因抗告期间之经过或抗告法院之确定裁定而确定（形式确定力）。

由于停止执行裁定有停止“处分或决定之效力、处分或决定之执行或其程序之续行”（即冻结现状）之效力，故亦发生与形成判决相似之形成力；惟此一形成力有使现状回复至处分生效前、执行前或程序续行前之溯及效力？对此，通说以为此一形成力原则仅能自作成停止执行裁定时向将来发生效力；但如仅向将来生效将无法达成所申请暂时的权利保护目的者，则可例外使其有溯及效力^〔727〕。因此，停止执行裁定生效后，任何人（当事人或第三人）即不得再以该处分有效为前提或基础而作成后续处分，或本于该处分而继续相关行政程序或措施，或否认该经停止执行处分之效力。

停止执行裁定有无类似判决之拘束力？本法未如日本法制明定停止执行决定亦准用判决拘束力之规定，本书以为鉴于贯彻暂时的权利保护制度之实效性要求，停止执行裁定宜准用本法第216条规定，使发生拘束力为宜^〔728〕。因此，停止执行裁定生效后，当事人行政机关或当事人以外各关系行政机关，均应尊重裁定之意旨而行为或不得有反于该裁定内容之行为；但因停止执行裁定仅在提供人民暂时的权利保护，且原则并无如同撤销判决有使处分效力溯及消灭之效果，因此尚无法因停止执行裁定之拘束力，而课予当事人行政机关或当事人以外之各关系机关，积极作成满足当事人诉愿或起诉目的之行政处分之义务。例如，邻人申请停止建筑许可之效力后，并无课予行政机关应驳回起造人建筑执照申请之义务；又如公务员对不合其意愿之人事调派命令申请停止执行后，被告机关并不因此而负有应改派其至其所希望服务之机关之义务。

对于上开问题，最近台湾行政诉讼实务于ETC案^〔729〕中，申请人（台湾宇通信息科技股份有限公司）以“交通部台湾区‘国道’高速公路局”（以下称高公局）为相对人所为申请停止执行一案（本件申请之本案诉讼为请求撤销行政院公共工程委员会申诉审议判断之撤销诉讼），申请人申请：“准命被告机关高公局于本件促进民间参与公共建设事件行政诉讼裁判确定前，停止执行高公局2004年2月27日业字第0930005550号公告远东联盟为‘民间参与高速公路电子收费系统建置及营运’案最优申请人之决定（下称本件甄审公告），并停止由远东联盟（包括远东联盟所组远通电收股份有限公司）进行‘民间参与高速公路电子收费系统建置及营运’案之执行；暨命被告机关立即通知远东联盟（包括远通电收股份有限公司）有关上述停止执行之决定。”对于上开停止执行之申请，2006年2月24日台北高等行政法院2005年停字第122号裁定虽以申请人之申请不符合“将发生难于回复之损害，且有急迫情事”之要件，而驳回其停止执行之申请^〔730〕，但台北高等行政法院于上开裁定傍论中论及本件甄审公告经同院2005年诉字第752号判决撤销后，于确定前，因高公局持续办理其与远通公司间所缔结本件高速公路电子收费系统建置及营运契约（以下称本件营运契约），对法律状态所造成重大变动所衍生问题。该裁定傍论虽似以上开问题系因本法欠缺“假执行制度”所致，但实际问题点应为前述有关“停止执行之对象（程序标的）、停止执行裁定之内容与该裁定之效力范围之问题”，但本件裁定傍论对此问题之思考仍有帮助，兹引述如下：惟查，本件甄审公告既经本院以2005年度752号实体判决撤销远通电收股份有限公司最优申请人资格，依“促参法”第45条第1项规定，即无与主办机关签约及兴建、营运之资格，远通公司与相对人所签之营运契约，于本件实体判决确定发生原甄审公告为违法之既判力后，即应为无效，自属当然。但因行政诉讼并无假执行制度，则在本件判决后迄判决确定之期间，因原营运契约均未虑及资格不符情事，并未约定如何处理，此一情事，显系情事重大变更，基于民间参与公共建设工程之特异性，相对人非不得斟酌申请人所提公益事项，本件审标之结论系有违平等原则及公共利益，及考虑将来继续兴建营运之风险，为防止或除去重大危害亦即减轻或避免一再遭申诉审议机关及行政法院认定违法遭致“国家”赔偿损害之情事，依“行政程序法”第146或147条调整契约内容（本件情形似尚与促参法第52、53条规定不符），基于公益之考虑，采取必要之方法，如延缓建置时程，迄本案判决确定等，附此叙明。

停止执行裁定之效力有无存续期间？对此，于日本法制情形，因彼实务通常于停止执行决定主文中谕知“于本案判决确定前停止执行”，故停止执行裁定之效力因本案判决确定而当然失效；纵于未有上开谕知之情形，彼学者亦主张自停止执行制度之精神而言，亦应为相同解释^〔731〕。至于德国情形，则以立法解决方式，于《德国行政法院法》第80条之2明定：异议审查请求（即诉愿）及撤销诉讼之停止决定之效力，于不可争讼时，或于撤销诉讼经第一审判决驳回，对驳回判决提起法律救济之法定理由提出期间届满后经三个月时终止。由行政机关停止执行，或由法院回复停止之效力或命其回复者，亦同。但行政机关已停止执行以迄于不可争讼者，不在此限（第1项）。上级行政法院得依申请，命令继续停止执行（第2项）。第80条第5项至第8项以及第80条之1之规定，准用之（第3项）。

就台湾现行法制而言，学者多采肯定见解，惟其主张略有不同^〔732〕。本书以为，如自停止执行制度目的在于提供人民“暂时的”权利保护观点而言，宜为肯定。至于停止执行裁定发生形式确定力后，其停止执行裁定之效力期间应如何判断问题（于发生形式确定力前因仍可抗告，故无讨论必要），似应分别情形判断：a）如停止执行裁定于本案系属后作成者（即于本案系属后始申请停止执行、或虽于本案系属前申请但裁定时本案已系属者），其停止执行裁定之效力宜解为自本案判决确定时失其效力。此时，理论上似无再依职权或依申请撤销停止执行裁定之必要^〔733〕？惟于撤销判决确定情形，因撤销判决形成力与拘束力之作用，原停止执行裁定自无再予撤销之必要。若为撤销判决驳回原告之诉确定情形，因不发生形成力与拘束力，原停止执行裁定似不因而当然失其效力，且本法第118条立法理由说明谓：行政法院裁定停止原处分或决定之执行后，如……原告之诉业经败诉确定……行政法院自得依职权或依申请撤销停止执行之裁定，以确保行政处分或决定之执行力^〔734〕；据此，本法立法者似乎认为停止执行裁定之效力，于撤销诉讼判决驳回原告之诉确定后，仍须另外作成撤销停止执行裁定之裁定后，始因而失其效力。b）如本案因无理由或不合法而经高等行政法院裁判驳回者，“最高行政法院”于受理上诉或抗告时（第239条、第264条），因本案是否合法或有无理由业经审理裁判，解释上宜认为有本法第118条规定之“其他情事变更之情形”，“最高行政法院”得依职权或依申请撤销该停止执行之裁定。c）如停止执行裁定系于本案系属前作成且系争处分有关诉讼事后并未系属于行政法院，或该本案之系属因原告撤回其诉而溯及消灭之情形，高等行政法院所为停止执行裁定之效力虽不因其后系争处分发生形式存续力而消灭，解释上亦可认为有本法第118条规定之“其他情事变更之情形”，原为停止执行裁定之行政法院或本案应系属之行政法院，得依职权或依申请撤销该停止执行之裁定。

本法第118条规定：停止执行之原因消灭，或有其他情事变更之情形，行政法院得依职权或依申请撤销停止执行之裁定。因此，行政法院裁定停止执行后，如发觉停止执行之原因已然消灭，或有其他情事变更之情形，例如已无避免发生难于回复损害之必要性、本案诉讼业经撤回等，行政法院自得依职权或依申请撤销停止执行之裁定，以确保行政处分或决定之执行^〔735〕。因此，本条所称停止执行裁定之撤销，系指停止执行裁定已发生形式确定力后之撤销而言，如尚未发生形式确定力者，可依本法第119条规定以抗告方式救济，尚无依本条规定申请撤销停止执行裁定之必要。

本条所称“停止执行之原因消灭”，系指前开申请停止执行之实质要件嗣后消灭之情形而言。所称“其他情事变更之情形”，系指于停止执行裁定基准时构成该裁定基础之事实或法律状态，嗣后发生变更而言。因此，于停止执行裁定基准时之前已存在但为当事人所不知之事实或法律状态，于裁定确定后始发现之情形，理论上宜准再审（第283条）规定处理，尚无适用本条规定之必要^〔736〕；惟亦有未明确区别事实或法律状态之发生时点，而主张可依本条规定依职权或依申请撤销停止执行裁定者^〔737〕。本书以为，如构成停止执行裁定之基础之事实或法律状态，因争讼程序之进展而经法院裁判厘清者，不问该裁判是否为确定判决，原则均得申请撤销停止执行之裁定^〔738〕；惟于其他情形，则限于停止执行裁定基准时点以后发生事实或法律状态有变更情形，始得依本条申请撤销。

当事人提起之给付诉讼，为确保其诉讼之结果能获实现，本法于制度设计上仿民事诉讼制度，设有保全程序。由于私权间争执，原则须待取得确定判决为其执行名义后，因此，民事诉讼遂有必要于确定判决前，设保全程序，以保全将来之强制执行（假扣押及通常之假处分）或为防免有争执之法律关系发生重大之损害或急迫之危险（定暂时状态之假处分）。于行政诉讼情形，早期仅有撤销诉讼，并无给付诉讼之设，故无设保全程序之必要；殆至行政诉讼诉讼类型增加后，乃有设置保全程序之必要。惟因行政诉讼主要系民告官之制度，“国家”为债务人而对人民负有公法上金钱给付义务，于确定判决后发生给付不能之情形，实难想象；在“国家”为债权人情形，因通常可依行政上强制执行制度保全或实现其权利，通常亦无对人民提起诉讼并于判决前申请保全权利之必要。因此，行政诉讼保全程序虽与民事诉讼类似，但其适用对象与范围却与民事诉讼情形有明显差异。

本法关于保全程序，规定三种型态，即假扣押（第293条）、（保全性）假处分以及定暂时状态之假处分（第298条）。本法第七编规定之保全程序，仅就保全执行名义之取得而为规定，至于保全行为之强制执行，则依第八编规定之强制执行程序办理。

本法第293条第1项规定：为保全公法上金钱给付之强制执行，得申请假扣押。本法第297条准用“民事诉讼法”第523条第1项规定：假扣押，非有日后不能强制执行或甚难执行之虞者，不得为之。因此，本法规定之假扣押制度，系为确保公法上金钱给付之强制执行，避免将来不能强制执行或甚难执行，而暂时扣押债务人之财产或权利而禁止其处分所设之制度。于本法第8条规定之公法上一般给付诉讼，如为人民对公行政提起者（人民对公行政之公法上金钱给付债权），实难想象作为债务人之公行政日后有不能强制执行或甚难执行之情形^〔739〕；于公行政对人民之公法上金钱给付债权，因通常可于行政强制执行程序中，查封拍卖人民之财产，其有于强制执行前预为保全必要者，若干行政实体法律亦已有假扣押或其类似债权保全机制之设计^〔740〕，殊无再以假扣押保全强制执行之必要。因此，于德国行政诉讼制度，其未设假扣押（Arrest）制度者，理由即在于无此需要^〔741〕。本法于研修过程中，关于应否增设假扣押制度曾有不同意见^〔742〕，结论则以：“本法修正后，行政诉讼之种类已然增加，其中有关中央或地方机关与人民间，因公法上原因发生之金钱给付，或因公法上契约发生之金钱给付，于判决确定前，亦有依假扣押程序以保全强制执行之必要”^〔743〕，而仍仿民事诉讼之例，设假扣押制度。因此，本法所设行政诉讼假扣押制度，其适用对象虽不以人民为债务人之情形为限，然实际上，多仅发生于行政契约等不得采取行政强制执行之公法上金钱给付，而由公行政以人民为债务人申请假扣押之情形。

又依法应依撤销诉讼请求者，其请求之目的殆为排除行政处分之效力，而非命被告机关为一定之给付。因此，纵人民因行政处分而发生之公法上金钱给付义务，例如税捐、规费、罚锾等，因此类行政处分本身通常即具有自力执行力而得为“行政执行法”之执行名义，加以本法明定起诉并无停止处分之执行之效力（执行不停止原则），故行政机关为确保行政处分内容之公法上金钱给付义务之实现，乃作为债权人之行政机关应如何依“行政执行法”为行政执行之问题，此与行政诉讼假扣押制度目的在于确保债权人于取得确定给付判决为其债权之执行名义前，为避免将来不能执行或甚难执行，而以假扣押制度确保其将来债权之实现者，有所不同。简言之，于对内容涉及公法上金钱给付之行政处分提起撤销诉讼情形，被告机关尚无申请假扣押以确保将来债权之实现之必要^〔744〕。

附带一提，台湾于各种行政实体法律中有规定行政机关得申请假扣押者，惟其多为作成行政处分前之保全措施^〔745〕，如其未于处分前申请假扣押，殆至作成行政处分后始申请者，因已可依“行政执行法”为强制执行，而行政机关竟不为移送强制执行者，应认为其申请已无权利保护必要，应予以驳回；惟若法律明文规定于处分作成后移送强制执行前得申请法院为假扣押者，解释上仍非不得申请假扣押^〔746〕；但无论如何，此类设计与本法规定之假扣押制度仍有不同，还请留意^〔747〕。

中央或地方机关与人民间，因公法上契约等行政处分以外其他公法上原因发生金钱给付请求，有于判决确定前，依假扣押程序以保全强制执行之必要者，本法第293条至第297条规定假扣押程序，除有若干内容及文字之出入外，其余内容几与“民事诉讼法”规定相同或径自准用“民事诉讼法”之规定。兹进一步说明如下：

（1）程序要件

申请假扣押，除应具备一般诉讼要件（如当事人能力、当事人适格或诉讼权能、诉讼能力等）外，与申请停止执行同，并应具备申请适格与申请利益，但于申请假扣押之申请适格与申请利益问题，通常于判断后述假扣押实质要件时即已一并判断，而少有独立判断之必要。

申请假扣押，得以书面提出于高等行政法院为之，亦得于高等行政法院书记官前，以言词为之，但须由书记官作成笔录（第60条）^〔748〕。其提出假扣押申请状者，因属当事人书状之一种，并应符合本法当事人书状之规定（第57条以下）。无论以何种方式申请，依本法第294条及第297条准用“民事诉讼法”第525条、第526条规定，均应表明下列各款式项，向管辖行政法院为之。亦即，申请人应表明：

①当事人及其法定代理人：当事人系指申请假扣押之债权人（申请人）及其债务人（相对人）。如当事人无诉讼能力者，应表明其法定代理人。

②请求及其原因事实：所称“请求”指应以假扣押保全强制执行之公法上金钱给付请求，即本法第293条规定之“公法上金钱给付”而言。此一公法上金钱给付请求，包括“得易为公法上金钱请求之请求”^〔749〕。惟并非所有公法上金钱给付均得依本法申请假扣押，得申请假扣押者须该请求将来得以行政诉讼程序确定（即行政法院对之有审判权）者，始能足当之。又表明请求时应一并表明该请求权发生之原因事实，其所欲保全者为金钱请求者，并应表明该金额，如为非关于一定金额但得易为金钱之请求者，则应记载其价额（第297条准用“民事诉讼法”第525条第2项）。盖此一定金额或价额之记载，涉及假扣押之范围及高等行政法院对假扣押担保之决定（第297条准用“民事诉讼法”第526条、第527条），故不可遗漏^〔750〕。

③假扣押之原因：指本法第297条准用“民事诉讼法”第523条第1项申请假扣押之原因而言。亦即，指申请人所欲保全之公法上金钱给付债权，如何有日后不能强制执行或甚难强制执行之虞之原因。

④行政法院：指申请假扣押求为裁定之高等行政法院。另外，如系向假扣押标的所在地之高等行政法院申请者，并应记载假扣押之标的及其所在地（第297条准用“民事诉讼法”第525条第3项）。

假扣押申请之管辖法院，依本法第294条第1项、第2项规定，包括：a）管辖本案之高等行政法院：本案已系属者为该本案诉讼系属之高等行政法院；本案未系属者为本案应系属之高等行政法院，本案应系属之高等行政法院有二以上者，得任向其中一高等行政法院申请（第18条准用“民事诉讼法”第22条之选择管辖）。b）假扣押标的所在地之高等行政法院：所称假扣押标的物系指应行假扣押之物或权利；假扣押标的属债权者，则以债务人住所或担保之标的所在地，为假扣押标的所在地（同条第3项）。债权人向假扣押标的所在地行政法院申请假扣押者，因假扣押标的所在地高等行政法院仅能就其所在地之假扣押标的物准其假扣押，未必能保全债权人所欲保全债权之全部请求，故债权人仍得向其他管辖高等行政法院再为假扣押之申请。

（2）实质要件

①须为保全公法上金钱给付之强制执行

依本法第293条第1项规定，债权人为保全其对债务人公法上金钱给付之强制执行，得申请假扣押。因此，凡债权人所主张之公法上金钱给付请求（包括得易为公法上金钱请求之请求），得依行政争讼程序予以确定者，原则均得依本法规定申请假扣押；且对于未到履行期之公法上金钱给付，如有保全之必要者，亦得申请（同条第2项）。故如债权人所欲保全者为私法上金钱给付请求，即不能依本法申请假扣押^〔751〕。

所称“得易为公法上金钱请求之请求”亦得申请假扣押者，系指对于特定物之给付请求权或金钱请求以外之其他财产上请求权，因债务人日后不履行债务或解除契约之结果，转为金钱损害赔偿请求权而请求之情形。对此类权利之保全，债权人对于该特定物或其他财产上之请求权，原可依本法第298条规定申请假处分。惟债权人如预料已无法适时经由假处分保全其权利，亦得依本条规定申请假扣押而不申请假处分；又债权人申请假处分后，发现债务人已处分该特定物或财产之行为者致无法执行者，亦得因情事变更而以假扣押之声明代最初之假处分声明（第111条第3项第3款）。

又债权人所欲保全之公法上金钱给付请求权上是否存在，原为本案请求所应审究之事项，除非其所主张之公法上请求权显未发生或本案显无理由，否则受理假扣押申请之行政法院原无先予审查之必要^〔752〕。又所称“未到履行期之给付”，原系指“履行期未到”之给付请求而言，原不包括“履行之条件未能就”之给付请求^〔753〕，惟本法第115条准用之“民事诉讼法”第246条规定业已将原条文规定“请求将来给付之诉，以有预为请求之必要者为限，得提起之”修正为“请求将来给付之诉，以有预为请求之必要者为限，得提起之”，因此，前开付条件之请求其条件尚未成就者，如有预为请求之必要，仍得申请假扣押。

②须有日后不能强制执行或甚难执行之虞：权利保护必要

申请人申请以假扣押保全之公法上金钱给付，其本案请求须得以行政争讼程序确定，且尚未经本案判决确定者，始得为之。如其公法上金钱给付之本案请求，行政法院对之无审判权，或业经行政法院判决驳回其请求确定其并无所欲保全之公法上金钱给付，或已经行政法院判决确定而取得执行名义之公法上金钱给付^〔754〕，均无申请假扣押以保全该公法上金钱给付之强制执行之必要。

申请假扣押非日后有不能强制执行或甚难执行之虞者，不得为之（第297条准用“民事诉讼法”第523条第1项）。所谓不能强制执行或甚难执行之虞，系指因债务人浪费财产、增加负担或将其财产为不利之处分，致达于无资力之状态之情形；所谓甚难执行之虞，例如债务人移往远方或逃匿之情形属之^〔755〕。其应在外国为强制执行者，视为有日后甚难执行之虞（第297条准用“民事诉讼法”第523条第2项）。

因此，申请假扣押之相对人（债务人）如为公行政者，因以“国”（公）库作为公法上金钱给付请求之担保，原则不发生所谓不能强制执行或甚难执行之虞。而行政诉讼实务上，于遇有人民以公行政为债务人申请假扣押之案件，亦率皆以不具备本项要件而驳回其申请。此点，纵于被告为受委托行使公权力之个人或团体，因原告之公法上给付请求最终仍可转换为“国家”赔偿请求（“国家赔偿法”第4条第1项、“行政诉讼法”第7条参照）而获得救济，人民之假扣押申请，通常亦与本项要件不符。换言之，得依本法申请假扣押以保全公法上金钱给付之强制执行者，原则仅存于申请人为公行政，且其所保全之公法上金钱给付无法以行政处分为其执行名义获致实现之情形。因此，理论上公行政能依本法申请假扣押者，亦仅为少数案例。

又债权人依行政契约约定自愿接受执行者，该行政契约依法已得作为执行名义（“行政程序法”第148条第1项），理论上债权人既可径自申请强制执行，亦应认为无申请假扣押之必要^〔756〕。另债权人所欲保全之公法上金钱给付请求，已有抵押权等担保物权以为担保者，原则上亦仅能就担保不足额之部分固得申请假扣押。反之，如该债权有保证人者，纵该保证人仍有代负履行之能力，仍得对债务人申请假扣押，且于本案仅列债务人为被告请求公法上金钱给付，而未将保证人同列被告或另案请求履行其保证债务者，保证人纵有脱产情事，对其本案请求而言，亦非日后不能强制执行或甚难执行之虞。

高等行政法院受理申请假扣押事件后，应先依职权审查其一般诉讼要件以及申请假扣押之程序要件，如有欠缺而可补正者，应限期命其补正，经命补正而未补正或其申请不合法又不能补正者，应以其申请不合法于以裁定驳回。

如申请人之申请合法者，应就其申请之实质要件为审查。又假扣押程序系为保全公法上金钱给付义务之强制执行而设，属性质上具有紧急性、暂定性、密行性之程序，因此，程序之进行不以经言词辩论为必要，亦无如本法第116条第4项或第298条第4项规定须于裁定前征询或讯问双方当事人意见之必要，高等行政法院于判断债权人所主张之公法上金钱给付请求权或法律关系是否存在时，原则仅由债权人就其请求及假扣押原因为释明，并于此一基础上为总括审查即可。因此，债权人申请假扣押时，应就请求及假扣押之原因为释明（第297条准用“民事诉讼法”第526条第1项）。如债权人不为释明者，本法第297条准用“民事诉讼法”第526条第2项、第3项规定虽得“供担保以代释明”，惟债权人申请假扣押，应使高等行政法院信其请求及假扣押之原因大致为正当，故纵使债权人陈明愿供担保者，亦仅能用以补强释明之不足，而无法取代申请人之释明责任；因此，故其经高等行政法院阐明后仍未为或不为释明者，应认为其申请为无理由，于以裁定驳回^〔757〕。

如债权人之释明如有不足，而债权人陈明愿供担保或高等行政法院认为适当者，高等行政法院得定相当之担保，命供担保后为假扣押（第297条准用“民事诉讼法”第526条第2项）。债权人虽陈明愿供担保以补释明之不足，若高等行政法院认为申请人释明之不足无法经由供担保予以补足，或其所供担保尚不足补释明之不足时，既仍无法使高等行政法院信其请求及假扣押原因大致为正当，其申请仍为无理由。又请求及假扣押之原因虽经释明，法院亦得命债权人供担保后为假扣押（第297条准用“民事诉讼法”第526条第3项）^〔758〕。此项担保兼具备供债务人因假扣押之强制执行或因供担保免为或撤销假扣押之裁定所受之损害，因此，高等行政法院于斟酌此项担保金额时，应衡酌债务人可能受之损害，但不得超过申请人（债权人）本案请求之金额或价额。

高等行政法院于申请人以为充分之释明或经命供担保以补释明者，其申请为有理由，应为准予假扣押之裁定。高等行政法院所为准许假扣押之裁定，得不附条件（单纯之假扣押裁定），亦得附以命债权人供担保之条件（附供担保条件之假扣押裁定）。由于本法第297条准用之“民事诉讼法”第526条第2项、第3项已修正为“命供担保后为假扣押”，其裁定系属“附供担保条件之假扣押裁定”性质，故不再适用“先命债权人供担保之裁定，俟供担保后，再为准予假扣押之裁定”之第二次裁定制度^〔759〕。准许假扣押之裁定内，并应记载债务人供所定金额之担保或将请求之金额提存后，得免为或撤销假扣押（第297条准用“民事诉讼法”第527条）。

关于假扣押申请之裁定，得向“最高行政法院”为抗告（第267条、第269条、第297条准用“民事诉讼法”第528条第1项）。故债务人对于准许假扣押申请之裁定，债权人对于驳回假扣押申请之裁定，均得抗告。另依本法第272条规定准用之“民事诉讼法”第489条原规定：“抗告，得提出新事实及证据”，惟前开准用条文于2003年修正“民事诉讼法”时，以该法已改采适时提出主义其第二审程序原则禁止提出新攻击或防御方法为由，而删除前开第489条规定，故关于假扣押申请之裁定提出抗告，能否提出新事实或证据，遂生疑义，尚有待学说与实务厘清。本书以为，自适时提出主义之精神及作为抗告法院之“最高行政法院”其法律审功能，以不得提出为宜。

“最高行政法院”（抗告法院）为裁定前，应使债权人及债务人有陈述意见之机会（第297条准用“民事诉讼法”第528条第2项）；其认为抗告有理由者，应自为裁定（第297条准用“民事诉讼法”第528条第3项），不得依本法第272条准用“民事诉讼法”第492条后段发回原高等行政法院更为裁定。“最高行政法院”就假扣押裁定之抗告所为裁定，为终审之裁定，故高等行政法院所为准许假扣押之裁定，经“最高行政法院”自为裁定废弃后，即为确定，其已实施之假扣押执行程序应即撤销；因此，本法第297条虽准用“民事诉讼法”第528条第4项规定：“准许假扣押之裁定，如经抗告者，在驳回假扣押申请裁定确定前，已实施之假扣押执行程序不受影响”，但理论上应无适用可能。

假扣押裁定有下列原因者，得因债权人或债务人之申请，撤销假扣押之裁定。撤销假扣押裁定之申请，向命假扣押之高等行政法院为之，如本案已系属者，向本案系属之高等行政法院为之（第295条、第297条准用“民事诉讼法”第530条第4项）。

（1）假扣押裁定撤销之原因

①债务人申请撤销

债务人有下列原因之一者，得申请撤销假扣押裁定：

a）未依限起诉：假扣押裁定送达后，尚未提起给付之诉者，应于裁定送达后10日内提起；逾期未起诉者，行政法院应依申请撤销假扣押裁定（第295条）。因此，本条规定与“民事诉讼法”第529条须由债务人申请法院命债权人于定一定期限起诉，俟债权人未依限起诉后再申请撤销假扣押裁定者，有所不同。依本条规定，债权人不待行政法院之命即应于裁定送达后10日内，提起本案给付诉讼。此10日起诉期间虽为法定期间但非不变期间，债权人纵逾时日始提起给付之诉，但在行政法院尚未依申请为撤销假扣押裁定前，仍应认为已有合法提起给付之诉，不得再撤销假扣押裁定^〔760〕。又假扣押裁定送达于债权人超过30日后，债权人能否申请假扣押之执行？实务有不同意见，多数意见以为：不问将来高等行政法院系嘱托普通法院民事执行处执行（债权人为人民情形）抑或嘱托行政机关代为执行（债权人为公行政情形），均应依本法第306条第2项准用“强制执行法”第132条第3项规定，债权人于收受裁定逾30日者，不得再申请执行^〔761〕。

b）假扣押之原因消灭、债权人受本案败诉判决确定或其他命假扣押之情事变更者，债务人得申请撤销假扣押裁定（第297条准用“民事诉讼法”第530条第1项）。所称假扣押之原因消灭，系指本案判决已无日后不能强制执行或甚难执行之虞之谓，即欠缺假扣押之实质要件或债务人情形，原则应以假扣押裁定基准时候所发生之事由为限，例如债务人已依假扣押裁定供所定金额之担保或将请求之金额提存者（第297条准用“民事诉讼法”第527条），属之。所谓命假扣押之情事变更，除法条例示之债权人受本案败诉判决确定外，例如债权人所欲保全之请求已因清偿、抵销或债权人之抛弃权利或免除等行为而消灭者，亦可认为有情事变更。如其债权人之本案请求已经高等行政法院判决驳回或因不合法而驳回者，宜于上诉或抗告时，并由“最高行政法院”审酌是否构成情事变更。至于债权人与债务人达成和解者，虽原有之公法上给付请求已因和解而消灭，但并非当然构成情事变更，仍应由高等行政法院依具体情形审酌认定。又行政法院受理撤销假扣押之申请后，必要时，得使债权人或债务人陈述意见（类推适用“民事诉讼法”第528条第2项），并自为裁定（第297条准用“民事诉讼法”第530条第2项准用同法第528条第3项）。行政法院审理结果认为申请不合法或无理由者，应以裁定驳回其申请；认为有理由者，应以裁定撤销假扣押裁定。对于高等行政法院所为上开裁定，依法均得抗告（第264条），但撤销假扣押之裁定经抗告者，在撤销假扣押裁定之裁定确定前，已实施之假扣押执行程序，不受影响（第297条准用“民事诉讼法”第530条第2项准用同法第528条第4项）。

②债权人申请撤销

假扣押裁定后，债权人得申请撤销之（第297条准用“民事诉讼法”第530条第3项），至于债权人申请撤销之原因为何，并非所问。

（2）假扣押裁定撤销之效果

假扣押裁定因自始不当而撤销，或因债权人未依限起诉（第295条），或因债权人之申请而撤销者，债权人应赔偿债务人因假扣押或供担保所受之损害（第296条第1项）。所称“假扣押裁定自始不当而撤销”，解释上专指裁定后经债务人抗告，抗告法院审理结果认为依假扣押裁定基准时存在之事实及法律状态，不应为假扣押裁定而予以撤销之情形^〔762〕，因此嗣后因情事变更而撤销者，并非所谓自始不当。假扣押裁定因有上开事由而被撤销，债务人因假扣押或供担保所受之损害，均得向债权人请求赔偿，且本条赔偿请求权之成立，只须审究假扣押与损害间有无因果关系即可，不以债权人以故意或过失为必要^〔763〕。假扣押裁定因有本条事由而撤销后，如假扣押所保全之本案请求已起诉者，前项赔偿，行政法院于言词辩论终结前，应依债务人之声明（准反诉），于本案判决内命债权人为赔偿；债务人未声明者，应告以得为声明（第296条第2项）。其未起诉者，除将来债务人依国家赔偿法规定提起国家赔偿诉讼外，解释上应许其单独提起行政诉讼请求。又第三人因保全程序而受有损害之情形，得否向债权人请求损害赔偿？本书以为仍得请求，惟其请求权基础不能类推适用本法第296条第1项，而应分别假扣押申请人为公行政或人民而有不同，于前者情形，第三人对公行政得依“国家赔偿法”请求救济，其于后者情形，第三人得对主张“民法”之侵权行为损害赔偿。

假处分制度之目的，在于保护申请人公法上之权利或公法上法律关系，于本案诉讼判决确定前，不致发生有不能实现或甚难实现之虞，或发生有重大之损害或急迫之危险，而使债权人之权利无法实现或其法律上地位因而受有重大影响而设^〔764〕。由于本法诉讼类型已有增加，于撤销诉讼之外，另有确认诉讼与给付诉讼，因此，有于停止执行制度之外，另设保全程序之必要，而本法第298条所规定之假处分制度，即为因应本法增加诉讼类型后所需。亦即，除撤销诉讼与处分无效确认诉讼原则应以停止执行制度提供暂时的权利保护（第116条、第117条、第299条），以及应以假扣押保全日后之强制执行之公法上金钱给付请求（一般给付诉讼）外，其本案请求无论系课予义务诉讼、其他一般给付诉讼（包括就得易为公法上金钱请求之请求而提起者）或其他确认诉讼，原则均得依本法申请假处分。

本法第298条规定：公法上之权利因现状变更，有不能实现或甚难实现之虞者，为保全强制执行，得申请假处分（第1项）。于争执之公法上法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而有必要时，得申请为定暂时状态之假处分（第2项）。上开规定之假处分制度，系仿自《德国行政法院法》第123条之假命令（暂时命令，eistweilige Anordnung）制度而来，与民事诉讼之假处分（einstweilige Verfügung）制度未尽相同，而与停止执行制度同为行政诉讼之独特制度。前开本法第298条第1项所规定者系为保全日后之强制执行而设，为“保全性质之假处分（或称保全处分）”，与德国法制上之“保全命令（Sicherungsanordnung）”相当；同条第2项所规定之目的在于采取必要措施，以定暂时状态，为“定暂时状态之假处分”，与德国法制之“规制命令（Regelungsanordnung）”相当。

（1）程序要件

鉴于假处分制度作为停止执行制度之补充（辅助）机制之性格（第299条参照），凡可依停止执行制度获致暂时的权利保护者，即无申请假处分之必要。又基于假扣押制度与假处分制度在保全程序中之功能分担，如应以假扣押保全日后之强制执行者，亦无申请假处分之必要。因此，得申请假处分之诉讼类型，除其本案请求为撤销诉讼与处分无效确认诉讼，以及应以假扣押保全日后之强制执行之公法上金钱给付请求（一般给付诉讼）外，其本案请求无论系课予义务诉讼、其他一般给付诉讼（包括就得易为公法上金钱请求之请求而提起者）或其他确认诉讼，均得申请。

申请假处分，除应具备一般诉讼要件（如当事人能力、当事人适格或诉讼权能、诉讼能力等）外，并应具备申请适格与申请利益。有关申请假处分之申请适格与申请利益问题，其情形因所欲保全之本案请求所应提起之诉讼类型或其所争执之公法上法律关系之性质，而有不同。一般而言，申请人所欲保全之本案请求为课予义务诉讼或系请求命行政机关不得为特定内容之行政处分而提起预防性不作为诉讼（一般给付诉讼）者，假处分申请适格与申请利益之判断，与申请停止执行之情形类似；其他提起一般给付诉讼或公法上法律关系存否确认之诉情形，除人民申请假处分时亦应具备诉讼权能要件外，其申请适格与申请利益之判断原则与申请假扣押情形同。

因此，a）如申请假处分之本案请求无法经由行政争讼加以确定^〔765〕或其应以撤销诉讼或处分无效确认诉讼确定者，即不得申请假处分。例如，对依法不得单独救济之程序行为（“行政程序法”第174条参照）、对不具可分性质之附款、对公务员^〔766〕或公立学校教师^〔767〕所为职务命令或内部措施等性质上非行政处分之行为，原则均不能申请假处分^〔768〕。b）又无论本案请求为何种诉讼类型，如申请人为公行政而其假处分申请所欲保全之权利或避免损害或危害之法律关系，依法得自行以作成行政处分或事实行为等行政措施即可达成目的者，其申请假处分应认为欠缺权利保护必要而不合法^〔769〕。

此外，申请假处分，须依法定程序向管辖行政法院为之。其中，申请假处分所应遵守之法定程序，依本法第302条规定系准用申请假扣押之程序（第297条准用“民事诉讼法”第525条），此不再赘论。至于管辖行政法院依本法第300条规定，假处分之申请由管辖本案之高等行政法院管辖，但有急迫情形时，得由请求标的所在地之高等行政法院管辖。至于有无急迫情事，应依具体个案情节认定之。

（2）实质要件

申请假处分之实质要件，因其所申请者为保全性质之假处分（保全处分）抑或定暂时状态之假处分，而有不同。

①保全处分

本法第298条第1项规定：公法上之权利因现状变更，有不能实现或甚难实现之虞者，为保全强制执行，得申请假处分。因此，依本条项申请假处分者，其目的在于避免本案请求之公法上权利因现状变更，而发生不能实现或甚难实现之结果。因此，申请保全处分须具备下列要件：

A．须有欲保全之公法上权利。依保全处分所欲保全者须为金钱给付请求以外之其他公法上权利，包括特定物之给付或其他非属金钱给付请求之作为、不作为或忍受等给付之权利在内。又上开公法上权利，虽属“得易为金钱给付请求之请求”，于其转换为金钱给付之请求前，仍得申请保全处分，但如纯属金钱给付请求者，则属应依假扣押保全之对象，尚不得申请假处分。

保全处分目的系为保全将来之强制执行，以免本案请求尚未判决确定前，所欲保全之公法上权利因现状变更而不能实现或甚难实现之虞。因此，申请假处分自以申请人（债权人）对于债务人，现在或将来有诉讼系属之本案请求为前提要件^〔770〕，如该本案请求已有确定终局判决，或该本案请求系属他人间之诉讼事件，申请人对之纵有利害关系，亦不得谓自己对于债务人现在或将来有诉讼系属之本案请求，自无申请假处分可言^〔771〕。简言之，该所欲保全之公法上权利，须存于申请人（债权人）与债务人间且该权利现在或将来有以行政争讼程序加以确定之可能者而言。

又申请保全处分，须所欲保全公法上权利本身或该权利之标的物，有因现状变更致该权利日后有不能强制执行或甚难执行之虞者，始得为之。因此，保全处分系用以确保债权人本于其与债务人间既存之基础关系已发生之权利之实现而设，并非先行使债权人取得其尚未成立之权利^{〔772〕〔773〕}。

B．须因现状变更有日后不能实现或甚难实现之虞。所称“现状变更”系指所欲保全公法上权利之标的物之现状之改变而言。所欲保全权利之标的物现状虽已有变更，如该变更部分之状态仍在持续改变或恶化者，亦包括在内^〔774〕。因此，对系争土地进行整建等各项工程或后续措施，而变更或持续恶化系争土地之现有之使用状态者，属之。例如，被征收土地所有人（原土地所有权人）主张公法上买回权经该管机关拒绝，而该被征收土地已经需地机关作变更土地状态之使用，例如将土地挖成湖泊或水库，则其收回被征收土地之权利将有不能实现或甚难实现之虞，即可申请假处分禁止在原地动工。通常情形，于债权人所欲保全之公法上权利，可能因债务人之行为（通常为“积极行为”^〔775〕）发生现状变更，导致“将来”有不能实现或甚难实现之虞时，即可申请保全处分以为暂时的权利保护。反之，如债权人所欲保全之公法上权利系因债权人之行为（包含积极行为与消极行为）导致“现在”无法实现或甚难实现有其他“现状”变更情事，但“将来”该权利经判决确定后仍可实现者，则非此所称现状变更，此一情形能否申请定暂时状态之假处分姑且不论，但若申请此处之保全处分，通常不应准许^〔776〕。

又本法第298条第1项系以“公法上权利因现状变更，有不能实现或甚难实现之虞”为申请保全处分之权利保护必要要件，其规定用语与“民事诉讼法”第532条第2项“假处分，非因请求标的之现状变更，有日后不能强制执行，或甚难执行之虞者，不得为之”之规定，有所不同。因此，是否公法上权利因现状变更“有不能实现或甚难实现之虞”，解释上非专以所欲保全之公法上权利之现状，日后能否经由强制执行之方法予以回复为断，而应就保全处分所欲保全之公法上权利之性质、现状变更对于相对人之利益与对申请人权利之影响、作成或否准保全处分对社会之可能影响及其范围与程度以及否准保全处分后将来回复原状费用与所欲保全权利间之合比例性等因素，为适切利益衡量后决定^〔777〕。然台湾行政诉讼实务于审查上开保全处分之实质要件时，却似专以系争公法上权利将来能否经由强制执行方法予以回复为断^〔778〕，显然受前开“民事诉讼法”规定用语及民事诉讼实务之影响甚深，是否妥适，容有再加斟酌必要。

②定暂时状态处分

本法第298条第2项规定：于争执之公法上法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而有必要时，得申请为定暂时状态之假处分。同条第3项规定：前项处分，得命先为一定之给付。因此，申请定暂时状态之假处分，须具备下列要件：

A．须有争执之公法上法律关系。得依定暂时状态之假处分予以保全之标的，须为“有争执之公法上法律关系”，亦即，须为有关公法上具体权利义务。包括：a）该有争执之公法上法律关系本身；b）构成该法律关系基础之法律上地位；c）以该法律关系为基础所延伸或扩展之其他法律关系，并与该争执之公法上法律关系之现在实现有密切关联者。至于该有争执之公法上法律关系之内容为何，原则不问，甚至不排除该法律关系以金钱给付为其内容。至于此类有争执之公法上法律关系是否以有继续性为必要，论者多以为虽以继续性之法律关系为主，但不以此为限^〔779〕。亦即能否申请定暂时状态之假处分，纯粹依该有争执之公法上法律关系有无防止发生重大之损害或避免急迫之危险而有必要为断。惟台湾行政诉讼实务上，能申请定暂时状态之公法上法律关系，却限于继续性法律关系，此一态度，容有再加斟酌之处^〔780〕。

例如，下列情形，实务均以其所争执者非继续性法律关系而驳回其定暂时状态之假处分之申请：i）因资格不符而否准报考之行为（本案为课予义务诉讼），申请准予暂时先参加考试^〔781〕；ii）申请人主张其继续居住于系争土地上房舍多年，此系属事实状态，如未具体表明有何居住权源之法律关系，亦无继续性之公法上法律关系^〔782〕。

又定暂时状态所欲保全之法律关系，为有争执之公法上法律关系，且该法律关系须能经由本案诉讼予以确认者，始足当之。因此，如该有争执之法律关系非可经由本案诉讼予以确认（如行政法院对之无审判权，或其非公法上争议^〔783〕），或已经本案判决确定而无争执者，均非可申请定暂时状态之假处分。凡此，均与申请假扣押或保全处分之情形同。惟应注意者，该“有争执之公法上法律关系”，是否亦须同时为假处分所欲“定暂时状态之法律关系”；亦即定暂时状态之假处分之对象，除有争执之法律关系外，是否包括“以该法律关系为基础所延伸或扩展之其他法律关系，并与该争执之公法上法律关系之现在实现有密切关联者”。对此，实务采否定见解，因此对于该类与本案法律关系有关联之其他公法上法律关系，如未经于本案诉讼中一并请求或自始不请求或无法请求者，即不得对该本案法律关系以外之其他法律关系，申请定暂时状态之假处分。例如，本案争执之公法关系为“公用地役关系”之存否，即不得申请对“公车站牌及候车亭之设置与取消之法律关系”定暂时状态^〔784〕；又如本案争执之公法法律关系为“申请人与相对人学校间之教师介聘法律关系”，即不得申请对“第三人与相对人学校间之介聘关系”定暂时状态（保留系争职缺并不得另行聘请合格教师占缺任教）^〔785〕；本案争执“是否具备服国防役之资格之法律关系”（被告为对其志愿服国防役之申请予以否准之国防部），不得对“征召入伍服预备军官役之法律关系”（征召处分机关为台南市政府）申请定暂时状态（缓召及保留预备军官资格）^〔786〕。惟本书以为，为使定暂时状态之假处分功能得以充分发挥，关于本案公法上法律关系以外之其他法律关系，如属“以本案争执之法律关系为基础所延伸或扩展之其他法律关系，并与该争执之公法上法律关系之现在实现有密切关联者”，并符合“防止发生重大之损害或避免急迫之危险而有必要”之要件者，仍应以肯定为宜。

最后，应注意者，在台湾情形，本法虽采民事诉讼之假扣押制度，但并未采用其假执行制度（本法第218条并未准用“民事诉讼法”第389条至第395条）^〔787〕。因此，例如公务员之俸给请求权及社会救助给付等事项有关之公法上权利或法律关系，于台湾仅能依假扣押制度予以保全将来之强制执行，但实际上因此类假扣押申请几乎均因欠假扣押之实质要件，而未见有允许之例。而此类案件之特征，通常在于债权人与债务人间具有高度经济从属关系，且该争执权利或法律关系性质属继续性法律关系；因此，其主要争执点，并非因将来权利有不能实现或甚难实现之虞，而欲保全将来之强制执行，而系因上开案件之特质（从属性与继续性），申请人如不能于“现在”全部或部分实现系争公法上权利或法律关系之内容，对申请人将造成重大之损害或发生急迫之危险，故有经由暂时的权利保护机制予以保护之必要。

关于上开类型之暂时的权利保护制度，在民事诉讼有附随于本案终局判决之“假执行制度^〔788〕”（“民事诉讼法”第389条至第395条参照），以及于终局判决前“预为实现本案请求内容之全部或一部”（包括预为实现本案金钱给付请求之全部或一部^〔789〕）之“定暂时状态之假处分制度”（同法第538条至第538条之4参照）。反之，于行政诉讼情形，例如德国行政诉讼制度，因不采假扣押程序，故关于公法上权利如涉及金钱给付时，并非不得以假处分（保全处分）代替假扣押以达保全之目的，尤其在公务员之俸给请求权及社会救助给付等事项方面，实例不少^〔790〕。至于台湾现行行政诉讼制度，学界虽有明确表示得经由假处分制度，预为实现公法上金钱给付之内容者^〔791〕；但实务关于金钱给付之暂时的权利

保护申请，因已设有人民甚难利用之假扣押制度，故亦几集中于申请假扣押，几乎未见有以申请定暂时状态之假处分，预为实现公法上金钱给付之内容者^〔792〕。就此而言，台湾行政诉讼假处分制度，实际上似并未发挥其真正应有功能，甚为可惜。

B．须为防止发生重大损害或避免急迫之危险而有必要：须有定暂时状态之必要。本条项定暂时状态之假处分，目的不在于确保权利之将来得以实现，而系在该有争执之公法上法律关系之“预为实现”其内容之全部或一部。因此，申请此类假处分之目的，须为防止发生重大损害或避免急迫之危险，此与保全处分目的在于保全将来之强制执行者，有所不同。因定暂时状态之假处分有预为实现本案争执之法律关系内容之全部或一部之作用，其反而具有事先限制或剥夺相对人甚至其他第三人权益之效果，因此，于判断有无准许定暂时状态假处分之必要时，必须充分衡量申请人之申请利益与准为定暂时状态假处分对相对人之不利益之平衡^〔793〕。因此，本法特别严格其申请要件，限于必须申请人系为“防止发生重大之损害或避免急迫之危险”而有“必要”时，始能为之。否则，此一目前不能实现争执法律关系内容之不利益（损害或危险）即应先由申请人承受，留待确定终局判决解决。简言之，立法者于定暂时状态之假处分，经由规定严格要件之方式，已先于申请人与相对人间作第一次风险分担。因此，申请定暂时状态假处分之请求及原因，申请人仍负有释明责任，原则不得命供担保以代释明（即不采以担保代替释明之制度）（第301条），且行政法院于裁定前，得先讯问当事人、关系人或为其他必要之调查（第298条第4项），以强化其作成准否决定时之正当性。

惟应注意者于申请人之申请利益与准为定暂时状态假处分对相对人之不利益时，宜区别“申请人为人民而相对人为公行政”以及“申请人为国家而相对人为人民”二种情形，为差别处理。亦即，于申请人为人民相对人为公行政，如行政法院于依法行政原则所容许之限度内，能善用第303条准用“民事诉讼法”第1项之规定，经由酌定“假处分所必要之方法”之方式，既能达成申请人定暂时状态之损害与危险回避目的或降低其损害与风险（比例原则之最小侵害手段原则要求），并能兼顾行政目的之达成（避免发生“本案先取”效果）者，应即准许定暂时状态之假处分。反之，于申请人为国家而相对人为人民情形（实务鲜有此类案例），通常情形，采用严格态度审查其申请是否具备实质要件，反较符合依法行政与比例原则等要求；亦即，除非基于重大公益或有达成行政目的之紧急必要，否则其申请原则不应准许。因此，下列情形，宜予准许其定暂时状态假处分之申请：a）于限额招生情形，命相对人先行许可某学生入学注册以免额满；b）于有职缺限制情形，暂时先准予录用以免录用他人占用缺额；c）对应考资格有争议之考生暂时准许其参加考试^〔794〕；d）对申请复学遭拒即将受征兵召集之学生，暂时准许其复学^〔795〕；e）对于申请延长服务（延退）^〔796〕或遭解聘之教师，暂时准许继续任教^〔797〕；f）或基于人道因素，准许暂时入境^〔798〕。

（3）本案诉讼之事先裁判问题

暂时的的权利保护制度之特质，在于对系争公法上权利或有争执之公法上法律关系，于经由慎重缓慢之诉讼程序判决确定前，行政法院于有限之时间与诉讼数据之限制下（紧急性），先不就本案请求之系争公法上权利或法律关系之存否加以确认（形式性），而对申请人提供“暂时性”保护。亦即，此一制度之最终目的仍在为本案之审理做准备，并非取代本案诉讼程序，其公法上权利或法律关系之存否仍有待本案诉讼程序为最终确认（确认性）。因此，申请人如经由暂时性权利保护制度所提供之保护，实质上已达成其本案诉讼之目的（即本案是否继续进行对申请人已无关紧要）者，即发生申请人于暂时的权利保护程序“预先且实质上终局取得本案诉讼结果”之效果，而使“本案诉讼程序”（慎重性、终局性、确认性）实质被“暂时的权利保护程序”（形式性、紧急性、暂定性）所取代者，即发生所谓“本案先取（Vorwegnahme der Hauptsache）”之现象。对此，理论上鉴于本案诉讼程序与暂时的权利保护程序之区别与功能分担，原则即应禁止于暂时的权利保护程序发生上开现象，此即“本案先取禁止原则（Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache）”。

然如前所述，于定暂时状态之假处分，其制度设计主要即系经由“预为实现”申请人本案法律关系内容之全部或一部之方式，以达避免损害或危险之目的，且实际上多数情形均属此类案例。因此，于行政法院于准许定暂时状态之假处分时，最容易发生是否违反“本案先取禁止原则”之问题。惟应注意者，所称“本案先取禁止原则”并非禁止行政法院核发定暂时状态之假处分使申请人取得本案法律关系内容之全部（或一部），而系禁止经由定暂时状态之假处分，实质获致仅于本案始能获致之终局权利保护结果^〔799〕。因此，纵使以定暂时状态之假处分预先获致本案法律关系内容之全部，但如实质上并未取代本案诉讼程序者，仍非违反本案先取禁止原则^{〔800〕〔801〕}。例如申请入境遭否准后，基于婚姻或家庭健全等人道因素之理由，而定暂时状态准许入境；甚至在提起预防性不作为诉讼请求不得作成特定内容之行政处分情形，以定暂时状态之假处分方式事先禁止被告机关于本案诉讼确定前不得作成争执之行政处分，除非被告机关于本案判决确定后再作成该处分已无任何意义，否则亦非不许^〔802〕。

反之，下列情形应认为构成应予禁止之本案先取，例如：a）申请于某一特定节日于某一地点进行集会游行遭否准后，申请定暂时状态之假处分请求先准许其集会游行，如一旦准许则申请人本案请求之许可集会游行之目的即已确定达成，其后再继续进行本案审理即无必要者，即违反本案先取禁止原则而不应予以准许；b）又如申请入境参加特定日期举办之政治活动遭拒后，或c）申请提供政府信息遭拒后，以定暂时状态之假处分预先准许入境或命提供数据，原则亦不应准许。然而，本案先取禁止原则亦非毫无例外，如系因申请人“生存必要之满足”或“避免严重而无可期待之负担”考虑，而以定暂时状态之假处分而预为本案内容之给付者，纵构成本案先取，亦不得不允许^〔803〕。

最后，本法第298条第3项规定：前项处分，得命先为一定之给付。此一规定之性质，论者有认为立法者似有意缓和“本案先取禁止原则”之限制^〔804〕，或认为可作为容许“本案先取”之法律上依据者。惟本书以为本条项规定与“本案先取”问题无涉，仅在例示行政法院于定暂时状态之假处分，得使有争执之法律关系内容预为实现其全部或一部，同时并有提示关于公法上金钱给付亦得申请定暂时状态之假处分。至于真正涉及本案先取者，为本法有关行政法院假处分方法之选择问题之规定，亦即第303条准用“民事诉讼法”第535条规定，还请留意。

行政法院于受理人民假处分之申请后，应即就其申请之合法性，例如是否具一般诉讼要件、遵守申请之法定程序等申请假处分之程序要件，加以审查。审查结果，如认为其申请不合法经定其命补正而不补正或无法补正者，即应予以裁定驳回其申请。应注意者，于申请人就同一请求申请假处分经准许后，得否更为申请？论者以为^〔805〕，假处分之申请与假扣押之申请不同，假扣押一旦允许后，通常即足以达保全之目的，而无再申请必要。惟于假处分情形，为达保全之目的，可能有就同一之请求，须同时或先后准许不同目的之假处分者。例如债权人为保全依“土地法”第219条所定收回权，以达到本案请求移转土地所有权之目的，申请假处分禁止债务人为所有权移转之行为后，嗣发现债务人在系争土地上准备大兴土木，遂又申请债务人在系争土地为建筑之行为者，即属适例。

申请人假处分之申请合法者，应即就假处分是否具备实质要件进行审查。亦即审查其申请是否符合本法第298条第1项或第2项规定之要件。例如，是否存在所欲保全之公法上权利^〔806〕？该权利是否因现状变更而有日后不能实现或甚难实现之虞？或是否存在所欲定暂时状态之争执之法律关系？该法律关系有无定暂时状态以避免重大或急迫危害之必要？其次，法院于审查假处分申请时，关于本案是否显无理由以及系争行政行为之合法性是否显有疑义，应否一并考虑？鉴于法院审查系采总括审查以及假处分制度与停止执行制度二者存有功能互补之共通目的，本书以为仍以审查为宜。于此须强调者，如为保全处分，其重点应在于保全将来之权利实现，如为定暂时状态之假处分，其重点在于争执法律关系内容之预为实现。因此，于申请保全处分情形，如准许假处分所造成之损害得以金钱补偿且法律上容许此种替代补偿（如以金钱填补对公行政或第三人之损害）者，因与假扣押具有共通之制度目的，解释上并无不许以供担保方式以缓和释明责任之理由；就此点而论，本法第301条禁止供担保以代释明之适用范围，宜限于其他情形之保全处分申请（即准许假处分所造成之损害无法以金钱补偿之情形）或定暂时状态之假处分始有适用^〔807〕。

其次，虽行政诉讼采职权探知（调查）主义，但鉴于暂时的权利保护制度之紧急性要求，行政法院于审查假处分申请之实质要件时，通常仅依当事人之声明与陈述为审查。因此，申请人于申请假处分时，就假处分之请求及原因，负有释明责任。于涉及审查之密行性要求时，亦即一旦讯问相对人意见恐有无法达到保全目的之情形（例如假扣押或部分保全处分之审查），通常仅就申请人之释明为审查判断；反之，于定暂时状态之假处分，因涉及相对人或第三人权益之预为限制或剥夺或往往影响及重大社会利益（公益），因此，本法第298条第298条第4项遂明定行政法院于裁定前得讯问当事人、关系人或为其他必要之调查，以示行政法院为此类假处分审查时，立法者要求较诸审查假扣押或保全处分之申请时，应更加审慎。基于同一理由，于审查保全处分之申请时，如有必要，解释上亦非不能类推适用前开第298条第298条第4项之规定。

再者，行政法院审查结果，如认为申请合法但不具备实质要件者，应即以申请无理由予以裁定驳回，如认有理由者，应即为准许假处分之裁定。惟应注意者，行政法院为准许假处分之裁定时，应依职权裁量选择假处分所必要之方法（第303条准用“民事诉讼法”第535条），不受当事人声明之拘束。至于如何定假处分之方法，应就申请之目的、保全之必要性与程度就具体个案情节酌定适当之方法，惟应注意是否发生“本案先取”问题。另法院于裁定准许假处分时，得否命申请人提供担保，本法第301条虽禁止供担保以代释明，但并非禁止行政法院裁定命债权人供担保为假处分，且同法第302条亦明定：“除别有规定外，关于假扣押之规定，于假处分准用之。”因此，能否命债权人供担保，遂生疑义。本书以为就假处分裁定之撤销事由与限制问题，本法第303条准用“民事诉讼法”第536条规定，非有特别情事，不得许债务人供担保而撤销假处分；就上开规定之反面意旨推知，本书以为非有特别情事，行政法院亦不得裁定命债权人供担保为假处分。

最后，关于假处分之裁定之抗告、假处分裁定之撤销等问题，除本法第303条准用“民事诉讼法”第536条有特别规定外，其余情形均准用关于假扣押之规定（第302条），其情形俱如前述（例如关于第295条规定之限期起诉），此不再赘论。