近代以前西方刑事民法化与近代以来公法的发展

第五章　法的文化属性:公法文化与私法文化

滋贺秀三教授在谈到欧洲与中国在法文化上的对极性时说:“纵观世界历史，可说欧洲的法文化本身是极具独特性的。而与此相对，持有完全不同且最有对极性的法文化的历史社会似乎就是中国了。这一点大概已为大多数人所肯定。在欧洲，主要是以私法作为法的基底和根干;在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国的所谓法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制统治机构的组织法、行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成。”这是相当敏锐的见解。从内容要素上看，中国传统法律中确有关于行政、经济、民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定大都是刑法化的，程度不同地含有某种刑事性质，与西方的同类规定大异其趣。在比较法的视野里，中国传统法律文化可谓一种刑事性的或者说以刑法化为其基本特色的公法文化。公法文化与私法文化导源于公法与私法的划分。将法分类为公、私两类是罗马法学家的创造和贡献。东罗马皇帝查士丁尼在其敕定的《法学阶梯》中开卷明示:“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”马克斯·韦伯从法律社会学的角度提出了—个较抽象的定义，他说:“与社会学的区分相适应，公法干脆可以界定为这样一种行为准则的总和:按照法律制度必须赋予行为的意向，行为涉及国家强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者默契所适用的目的;而私法则可以界定为这样一种行为准则的总和:按照法律制度所赋予行为的意向，行为与国家的强制机构无涉，而是仅仅可以被国家强制机构视为通过准则调节的行为。”

由于区分技术和视角的差异，人们对公法与私法的理解和措辞或有不同。一般认为，公法调整的主要是国家及国家与个人之间的关系，而私法则主要调整公民个人之间的关系。公法规定的权利和义务是通过国家强制力来保证实施的，法律主体之间的地位不平等。如宪法、行政法、刑法、组织法等，纯属于公法范畴。私法从本质上说是民事性的，法律主体处于平等的地位。如民事法、婚姻法、家庭法、合同所生之债，以及海商法、继承法等，是私法的主要内容。理清了公法与私法的划分，就容易理解公法文化与私法文化的区别了。所谓公法文化，本质上是一种刑事性，亦即刑法化和国家化的法律体系及其意识;私法文化则是一种民事性，即民法化和私人化的法律体系及其意识。

第一节　公法文化:中国传统法律文化的属性

一、中国传统法律的刑事性

(一)法典的刑事性(刑法化)问题

中国是一个发达的成文法国家。国家法律存在的主要表现形式基本上是法典。从普遍认可的第一部成文法典《法经》算起，中国的法典编纂史已有两千多年。如果像有的专家认为的那样从《洪范》起算，则编纂史的时限就要再翻一番。

中国古代法典沿革清晰、一脉相承。尽管它们被冠以刑、法、律不同字眼的称呼，其性质却是一致的。因此，在中国古典文献中，刑、法、律三字的含义是相通的，可以相互为训。如《尔雅·释诂》云:“刑，法也”，“律，法也”。《说文》曰:“法，刑也。”《唐律疏议·名例》亦说:“法，亦律也。”从时间顺序上看，现今称之为古代法的，在上古三代最初主要是刑，在春秋战国是法，秦汉以后则主要是律。这三者的核心乃是刑。所以，无论是《吕刑》还是《法经》，抑或《唐律疏议》、《宋刑统》，以至《大明律》、《大清律例》等，都可以说是刑法典。

李悝著《法经》六篇，流衍至于汉初，萧何加为《九章律》，历代颇有增损分合，至唐《永徽律》出，始集其成。虽沿宋迄元、明而面目一变，然科条所布，于扶翼世教之意，未尝不兢兢焉。君子上下数千年间，观其教化之昏明，与夫刑罚之中不中，而盛衰治乱之故，綦可观矣。德宗末叶，庚子拳匪之变，创巨痛深，朝野上下，争言变法，于是新律萌芽，迨宣统逊位，而中国数千年相传之刑典俱废。

上述所言“中国数千年相传之刑典”，正可谓言简意赅、一语中的。然而，人们对《洪范》的性质还有争议，宁汉林先生通过对《洪范》从体例到内容的详细研究，认为“《洪范》是夏禹时期所制定的成文刑法典。由于时代的局限性，确实只具有成文刑法的雏形。如果以唐律为模式来衡量，相差甚远。然而，《洪范》中却规定了奴隶社会最主要的刑法制度和刑法原则。《周礼·秋官司寇之职》和《尚书·吕刑》有不少的刑法制度和刑法原则都是渊源于《洪范》，只是由于西汉以后的儒家们以之作为‘天地大法’的文献，按五行说注释，竟将一部原属夏禹制定的成文刑法典长期淹没在哲学文献之中”。《洪范》是不是夏禹制定的，这个问题有不同看法，但宁先生将《洪范》视为一部刑法典的见解是有见地的。有论者把《洪范》说成是中国奴隶制国家一部带有宪法性质的纲领性的法典，实在是无稽之谈。近代以前，中国历史上没有一部宪法性质的法典，《洪范》无论如何与宪法性质的法典是挂不上钩的。

上古三代的法律制度在战国时发生了很大的变化，先是“刑”变称为“法”，后又是“法”改称为“律”，从刑到法到律的变称，《法经》是关键，它起了承前启后的作用。但这并未影响到刑的性质，《晋书·刑法志》有很好的说明:

秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》;盗、贼须劾捕，故著《网》、《捕》二篇;其轻狡、越城、博戏、假借不廉、淫侈、逾制以为《杂》律一篇;又以《具》律具其加减，是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。商鞅受之以相秦。

《晋书·刑法志》所说的“然皆罪名之制也”，是古代中国学者的通识。所以，《唐律疏议·名例》开宗明义道:“周衰刑重，战国异制，魏文侯师于里悝，集诸国刑典，造《法经》六篇:一、盗法;二、贼法;三、囚法;四、捕法;五、杂法;六、具法。商鞅传授，改法为律。”可见，在古代中国人的观念里，刑即法，法即律，而且，刑、法、律都是罪名之制，亦即确定罪名和处罚的刑制。中国成文法典的楷模《唐律疏议》，即是一部标准的刑法典。依据《唐律疏议·名例》的解释，它是在战国《法经》、秦代《秦律》、汉代《九章律》、南北朝《北齐律》、隋代《开皇律》的基础上锤炼而成的。《唐律疏议》共有30卷500条，分列为12篇:一曰名例，二曰卫禁，三曰职制，四曰户婚，五曰厩库，六曰擅兴，七曰贼盗，八曰斗讼，九曰作伪，十曰杂律，十一曰捕亡，十二曰断狱。对这12篇的内容及其属性，《大唐六典》作了简洁准确的说明:“凡律以正刑定罪。”意为《唐律疏议》是有关犯罪和处罚的法律规定。后人在研究《唐律疏议》的具体问题上还存在很多分歧，但对其属性的确认尚无异议。国学大师陈寅恪先生在《隋唐制度渊源略论稿》“刑律”章中说道:“至宣武正始定律，河西与江左二因子俱关重要，于是元魏之律遂汇集中原、河西、江左三大文化因子于一炉而冶之，取精用宏，宜其经由北齐，至于隋、唐，成为两千年来东亚刑律之准则也。”这一东亚的刑律准则就体现在《唐律疏议》中唐以后中国历代王朝以唐律为蓝本而制定的《宋刑统》、《大元通制》、《大明律》、《大清律例》，其属性亦一准乎《唐律疏议》职是之故，所以才有《清史稿·刑法志》“数千年相传之刑典”的说法。

《唐律疏议》仅仅是唐代法律体系中的一部分，其他的法律形式和内容还有令、格、式。学界对令、格、式的属性还没有定论，迄今有两种相反的意见:一种是认为令、格、式有行政法的性质，基本上归属于行政法的范畴，尤其是令和式。这是目前较为正统的看法。另一种是提出令、格、式像律一样，亦是刑法(典)。第一种观点是完全错误的，第二种观点还有失偏颇。《新唐书·刑法志》略云:

唐之刑书有四，曰:律、令、格、式。令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也;格者，百官有司之所常行之事也;式者，其所常守之法也。凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。

很清楚，文献的含义表明，唐代立法者视令、格、式与律一样是刑书，而不是行政法，所谓行政法之说实在是牵强附会。同时，如果考虑到律、令、格、式在具体的内容规定和规范形式上的差别，那么，应该说，作为刑书的令、格、式与作为刑书的律是不能等量齐观的。因为令、格、式的内容不是直接有关犯罪和处罚的规定，而是关于国家机构组织及其行政方面的内容，所以说它们不是刑法(典)。但是，如果违反令、格、式的规定，则又要受到处罚，不过处罚的规定不在令、格、式中，而是在《唐律疏议》中，这就是“一断以律”的来由。因此可以说，虽然令、格、式本身不是刑法(典)，但它们的性质在唐代法律体系中被“律”化了，亦就是被刑法化了。据此，我们可以判定，令、格、式是刑法化的唐王朝官僚机构组织与行政执行法(典)。陈寅恪先生曾有一种比较接近的说法，即“律、令性质本极近似，不过一偏于消极方面，一偏于积极方面”。律、令如此，格、式又何尝不是?

在唐代律、令、格、式以外，传统中国官方还有其他一些起补充作用的法律形式，像秦汉时期的法律答问、科、比、故事，宋元时期的编敕、条格，明清时期的例、则、典等。它们有的本身就是刑法(典)，有的在性质上亦被刑法化了，几乎不存在现代意义上的宪法或行政法。

(二)刑法的刑罚性(刑罚化)问题

我们说传统中国法律是一种刑法和被刑法化的官僚体制组织及行政执行法，这是恰当的。此外，还须指出，中国传统思维里的刑法与我们今天所理解的刑法有所不同。现代法学认为，刑法是有关犯罪和处罚的法律规范的总称。它的功能主要在教育(预防犯罪)，其次才是惩罚(制裁犯罪)，中国传统思维里的刑法重在惩罚(报复)。这是因为，法即刑，刑即杀。《左传·昭公十四年》引《夏书》说:“昏、墨、贼，杀，皋陶之刑也。”法家思想集大成者韩愈道破:“明主之所导制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑、德也。何谓刑、德乎?曰:杀戮之谓刑，庆赏之谓德。”

杀戮的目的不是为了别的，是为了报复，亦即荀子所说的:“凡刑人之本，禁暴恶恶，且征其未也。杀人者不死，而伤人者不刑，是谓惠暴而宽贼也，非恶恶也……凡爵列官职赏庆刑罚皆报也。”正因为设刑是为了报复，所以，“行罚，重其轻者，轻者至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成;罪重刑轻，刑至事生，此谓以刑致刑。”为了达到“以刑去刑”的目的，必然导致法律的刑法化和刑法的刑罚化。我国青铜时代主要的法律是五刑(起法律作用的“礼”，性质上亦被“刑”化了，所谓“出礼则入刑”)，其实亦就是由五种刑罚所组成的制裁体系。《尚书·吕刑》上说得清清楚楚:

苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，杀戮无辜，爰始淫为劓、刖、椽、黥……墨罚之属千，劓罚之属千，剩罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚，其属二百。五刑之属三千。

“五刑之属三千”是一种概括的说法，但它表明各种违法犯罪行为，譬如杀人、偷盗、财产纠纷、买卖不和、权位继承、婚姻纠葛、违犯风俗、行政有违，等等，都要用墨、劓、剕、宫、大辟五种刑罚来处罚。这种一切刑罚化的情形在秦汉以后的法律中并没有根本性的变化，只是经过汉文帝和汉景帝的改革，刑罚减轻了一些，但刑罚化的性质并未触动。《唐律疏议》首列五刑，并解释说:“名者，五刑之罪名;例者，五刑之体例。名训为命，例训为比，命诸篇之刑名，比诸篇之法例。”五刑(笞、杖、徒、流、死)作为唐律的罪名体制，置于篇首，表明《唐律疏议》是一部刑罚化的法典，而唐令、唐格、唐式之属性自然亦随《唐律疏议》而转移。《唐律疏议》有关死罪(斩、绞)的规定几乎占全部条文的一半。沈家本先生做过统计:“唐斩罪八十九事，绞罪一百四十四事。按《唐律》每条中每该数事，死罪凡二百三十三事。内有斩、绞同条者，若以条计，无此数也。”被赞誉为“得古今之平”的唐律尚且如此，更何况向来有重刑之称的明律与清律了!

我们稍微认真注意一下，就会对中国古代法律典籍中有关刑罚的记载留下深刻的印象。其种类之繁多，手段之残忍，举世罕见。仅就死刑而言，就有斩首、腰斩、枭首(割下头来悬在树上或木干上示众)、弃市(当众斩首，暴尸于众)、戮尸(对罪犯的尸体施加斩、杀之刑)、判尸(用刀割尸体)、肢解、剖心、炮烙、射杀、笞杀、棒杀、考竞(坐牢致死，又称狱死)、生瘗(自缢死塘中)、绞杀、投崖、沉河(致死于水中)、凌迟(碎割人体，俗称“千刀万剐”)、醢(捣成肉泥)、焚、烹、辗(车裂致死)、院(活埋)、磔(分裂人体)、族(株连处死)、具五刑(称“五刑并用”，即对谋反者先处刺脸、割鼻、砍去左右脚，然后笞杖打死，再割头悬挂示众，并碎切尸体，抛在人多处示众)等。至于徒刑、肉刑、流刑、苦役刑、笞杖刑等，亦是花样百出，令人叹为观止。这样说并不意味着中国传统法律除了残忍之外就别无是处，亦不是说中国传统法律就是刑罚(典)，而是指它们的性质被刑罚化了。

(三)民事的刑事性(刑法化)问题

以上我们着重讨论了中国传统法律的刑事性，现在，我们再探讨一下中国传统法律的非民事性，以期从正反两个方面来揭示中国传统法律的公法文化属性。要弄清中国传统法律的非民事性，需要理清两个问题:一是中国古代有无民法(典);二是如果没有民法(典)，那么调整民事领域内各种社会关系的规范是什么，其性质又如何认定。

从20世纪初至今，法学界对中国古代有无民法一直争论不休。长期以来有一种观点，认为中国民法史源远流长，这个观点值得商榷。众所周知，民法是调整平等的权利主体(公民与公民、公民与法人、法人与法人)之间一定的财产关系，以及和财产有关的人身关系的法律规范的总称。民法有几个要素:(1)只有公民或法人才能成为权利主体;(2)权利主体双方在法律上是平等的;(3)调整的内容是财产关系以及和财产有关的人身关系;(4)处罚的方法和手段不同于刑法，一般采取停止侵害、返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等，不使用徒、流、杖、杀之类的刑事手段，以此来检讨传统中国的法律没有严格意义上的民法。这首先是传统中国社会不是一个公民社会。我们知道，公民社会的建立有赖于民主政治的发达，公民的概念和法律制度在中国只是近代以后的事。同时，作为商品经济高度发达产物的法人在传统中国亦是罕见的。具体说，公民和法人概念都是19世纪末20世纪初中国从西方法律文化中引进的。因此，从法条主义和概念法学来看，传统中国缺乏公民与法人这种现代民法中的权利主体，这直接导致了民事主体在法律上平等交易的困难，进而制约了现代意义上的民法的形成。

如果就这样否定了传统中国的民法，是不能令人信服的。人们会问:中国历代王朝都有专门调整财产关系以及和财产有关的人身关系的法律，如果它们不是民法又是什么?传统中国确有这样的法律规范，从内容上看，它们都是民事性的，但从性质上说，它们又都不是民法。究竟是什么，我们不妨先从源头说起。

我国早在西周时期就已有了民事活动方面的法律规定，当时的契约主要是借贷和买卖。借贷称为“同货财”或“责”，借贷契约的特点是出借人把货币或实物交付借用人所有，借用人在一定期限内除返还一定数量的钱物外，还附加一定限额的利息。违反契约规定，不按时交付利息者，要受到刑罚的制裁，即所谓:“凡民同货财者，令以国法行之，犯令者，刑罚之。”此外，因买卖或租赁而发生的契约纠纷，最终亦是以刑罚手段来处理。这种民事内容刑事处罚的特点，自西周而成为一种传统，一直到清末未有根本的变化。

秦律有规定:“或盗采人桑叶，臧(赃)不盈(值)一钱，可(何) 论?赀(罚)繇(徭)三旬。”在今天看来，偷采别人不值一钱的桑叶，可视为一种民事性的侵权行为，根据民法，至多亦只应予罚款，而秦律却认定为犯罪，并处罚犯者为国家服30天的徭役。这完全是一种刑法化的民事法规。《九朝律考》卷一《汉律考·律令杂考下》引《史记·功臣侯表》:“郾侯黄遂，元鼎元年，坐卖宅县官故贵，国除。”邸侯黄遂被国除的原因，是因为他犯了“加贵取息坐赃”罪，而这个罪的内容却是民事交往中贵贱不平的问题。

婚姻是一种民事活动，因此调整婚姻关系的婚姻法，实际上是民事法律的一个分支。但在传统中国，有关婚姻的法律规定只有在刑法(典)性质的“律”中才能找到。汉代萧何制定《九章律》时，在秦律六篇的基础上，增加了“户、兴、厩”三篇，其中，“户篇”就是关于家庭、婚姻方面内容的。经过南北朝的发展，到唐时成了《唐律疏议》中的第四篇《户婚律》。试看下列两条律文:

诸同姓为婚条略云:诸同姓为婚者，各徒二年……

娶逃亡妇女条略云:诸娶逃亡妇女为妻妾，知情者与同罪，至死者减一等。离之……凡是同姓为婚或娶有罪的逃亡妇女为妻妾，就用刑罚来制裁，或徒、或笞、或杖、或流，这无论如何是不能归入民法范畴来认识的。在这方面，《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》与《唐律疏议》如出一辙。

除婚姻外，中国传统法律在家庭、买卖、债务、保管、侵权等民事方面，亦是一律刑事化，这在唐律中可以得到证明。

宋、元、明、清诸律有关规定与唐律大体一致。在《宋刑统》“婚律”、“杂律”，《大元通制》“户绝承继”、“田宅”、“债务”，以及《事林广记》“公理类”和《大明律》、《大清律例》的“户律”中均有记录。对于这个问题，王伯琦先生有一个解释。他说中国历代律令中，“户役、田宅、婚姻、钱债等篇，虽亦含有个人与个人间应遵循之规范，但其所以制裁者，仍为刑罚，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其间之关系，仍为公权力与人民间之关系，仍属公法之范畴，与所谓民事法之趣旨，不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定，其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内，但其为刑事法而非为民事法，固不待言也。”

王先生的解释是极具说服力的，在性质判断上亦大体恰当。很显然，这个判断是从实证主义法学观出发的，确有本质主义之嫌。但不可否认，这本身亦是合理认识的一种。坦率说，提出中国传统法律的刑事性并纳入公法文化中来认识，亦是从这一视角出发的。如果依法社会学的观点或直面法律的功能，那应该承认传统中国虽没有严格(形式)意义上的民法，却有事实上的民事法。它包括国家律令中的相关内容，但更多的是用以指导和调整民事关系的礼与习俗。但问题是在法律文化的比较中，相对于具有原型形态的西方民法，实证主义的、形式化的认识不是没有道理的。大家都承认，任何法律文明均具实质理性，虽然实质理性在不同文化中的内涵有所不同，但形式上的差异往往更为突出。正如马克斯·韦伯所说，实质理性与形式理性的分别是中西法律文化的一个特点。因此，在中西法律文化的比较中，采取较为严格的形式化认定，依然有其价值，只是我们同时不能忽视从其他角度获取的多元认识。在传统中国，民事一方面被刑事化了，另一方面它们本身在国家法律体系中所占的地位和数目亦是极其有限的。以《大清律例》言，它共有律文436条，90%的律文是对一般社会成员犯罪及其处罚的规定，有关维护伦理秩序的律文仅40条左右。这里面包括了涉及婚姻、继嗣、尊卑关系等有关民事方面的内容，在数量上约占总律文的10%。民事内容在国法中所占的比例如此之小，不是由于传统中国民事纠纷少，而是因为大量的民事纠纷不必动用国法，所谓“诸论诉婚姻、家财、田宅、债务，若不系违法事重，并听社长以理喻解，免使妨废农务，烦紊官司”。由此可见，凡由国法处理的民事纠纷，都属于“违法事重”者，这类民事纠纷一经国法处理，其性质就完全转变为刑事案件，故而才以刑罚处断之。

此外，所有非“违法事重”的民事纠纷，就由民间自行处理，处理的方式主要是调解，调解的依据是风俗习惯和宗族法规。严格说，风俗习惯和宗族法规在性质上既不是刑法亦不是民法。较之前者，它们没有国家强制性和特定的公诉性;较之后者，它们又缺乏民法意义上的权利主体和平等概念，它们所体现和遵循的原则是尊卑及血缘亲疏之间的不平等，更何况宗族法规大都亦是用刑罚的手段来处理纠纷。因此看来，相对于西方，传统中国没有严格(形式)意义上的民法(典)。这种状况直接导致那种依赖于私法体系的私法文化，因受到刑法化亦即公法文化的抑制而无由发达。正如滋贺秀三教授所论:“旧中国的国家法主要由刑法和行政法规组成，私法方面的事情亦不是丝毫没有加以规定(而且在私法之中家族法属于采纳比较多的部类)，但是，法体系全体的基础，是以组织、统制官僚机构和管理监督人民以及维持公共秩序、培养善良风俗等目的作为基本理念，从而事情即便是私法性的，其有关规定的制定仍是具有基于上述目的性质。划定私权加以保护等私法固有的理念并没有得到展开。即使将散在的一个个规定凑集到一起，亦无法拼成完整的私法体系。”显然，滋贺教授的这个认识是以西方为参照得出的。

二、中国传统法律刑事性的哲学基础与社会原因

中国传统法律何以有刑事性这样的特色，表现为发达的公法文化，这是个颇为复杂的问题。以往一些学者，尤其是西方学者，在这方面曾做过一些不乏启人心智的解释，但有些观点和结论并不正确。在此，依据所获材料和研究心得，集中从与问题有直接关系的哲学基础与社会原因两个方面做一些新的探讨。

(一)中国传统法律刑事性的哲学基础

一般认为，哲学是关于世界观的思想体系，是人们对宇宙自然和人类社会最基本的认识，当然亦是包括法律在内的整个文化系统的理论基础。中国传统法律之所以成为一种独特的刑事性法律，与“人性恶”的哲学有着密切的关系。

中国传统的观念认为，法律来自于天，体现了“天理”。“天理”是通“人情”的，所以，天理、人情、国法三位一体，成了传统中国固有的法观念。在这个观念深处起支配作用的理论支柱是人性论，因为人性决定了人情，并且还是天理和国法存在的条件与依据。人性是思想家们所思考的一个永恒主题，传统中国的思想家曾从不同角度、不同深度对它做过思考和解释。依据他们的解释，主要分为两派:一为人性恶论;一为人性善论。法家主前说，儒家持后论。表面看，儒法两家的观点水火不容，其实双方在涉及犯罪与人性的关系时，论述却颇为一致。法家认为，趋利避害、好逸恶劳、追名逐利、贪生怕死，既是人的本性，亦是犯罪的唯一根源。所以，要消灭犯罪，维持社会秩序，只有缘人性而立法，以毒攻毒，以刑去刑，以杀去杀。商鞅说:“民之性，饥而求食，劳而求逸，苦则索乐，辱则求荣，此民之情也。”因此，他提出:“人生有好有恶，故民可治也。”如何治民，他在秦国的实践做了最好的回答，就是“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成”。

法家思想的集大成者韩非子说得更透彻:“人有欲则计会乱，计会乱而有欲甚，有欲甚则邪心胜，邪心胜则事经绝，事经绝则祸难生。由是观之，祸难生于邪心，邪心诱于可欲。可欲之类，进则教良民为奸，退则令善人有祸。奸起则上侵弱君，祸至则民人多伤。然则可欲之类，上侵弱君而下伤人民。故曰:祸莫大于可欲……”因可欲本于人性，故“凡治天下，必因人情。人情者有好恶，故赏罚可用。赏罚可用则禁令可立，而治道具矣”。韩非的治世之道并不复杂，乃赏、罚二字，或者说刑、德二柄，只是两者之间不可等而用之，应是以罚为主，以重刑为核心。他说:殷之法刑弃灰于街者，子贡以为重，问之仲尼。仲尼曰:“知治之道也。夫弃灰于街必掩人，掩人，人必怒，怒则斗，斗必三族相残也。此残三族之道也，虽刑之可也。且夫重罚者，人之所恶也:而无弃灰，人之所易也。使人行之所易，而无离所恶，此治之道。”……重罪者人之所难犯也，而小过者人之所易去也。使人去其所易，无离其所难，此治之道。夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也。

由于法家一味褊狭地认定，人的罪过根源于人性之恶，并且这种恶性是后天无法改造的，因此，在他们的思想中，就不存在违法行为、侵权行为与刑事犯罪之间的界限，一切不合法律的行为，不论是刑事、民事，抑或是军事、行政，一律以犯罪视之，都必须以刑罚制裁。故而，法家系统的法律，像《法经》、《秦律》等，不仅表现为刑法(典)，而且更进一步地向刑罚化的方向发展了。

儒家在一般抽象地谈论人性时，基本上倾向于性善说。孔、孟是这方面的代表，因此，他们提倡“礼治”、“仁政”。但在面对现实和具体问题时，性善论者就无法解释清楚各种违礼犯罪的行为及其原因。于是，儒家学派内出现了分化，一支以孟子为代表，坚持人性善;一支以荀子、董仲舒为代表。荀子认为人性本恶，所谓善者都是后世人为的，恶必生乱(犯罪)，因此，制礼必用刑罚。他说:

令人之性，生而有好利焉，顺是，故争夺生而辞让亡焉;生而有疾恶焉，顺是，故残贼生而忠信亡焉;生而有耳目之欲，有好声色焉，顺是，故淫乱生而礼义文理亡焉。然则从人之性，顺人之情，必出于争夺，合于犯分乱理而归于暴……用此观之，然则人之性恶明矣，其善者伪也……故古之圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之立君上之势以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。

能为“善”者是“圣人之性”;可能接受教化而为善，亦可能不接受教化而为恶者，是“中人之性”;难以教化而为非作歹者，是“斗筲之性”。这便是董仲舒发明的“性三品”说。依董仲舒的见解，“圣人之性”者是世人的榜样;“中人之性”者是最具代表性的大众人性，因此最好的办法是既用德教扶其善，又用法律(刑罚)防其恶;而对“斗筲之性”的小人则主要是以严刑治之，以惩其恶。由此观之，董仲舒在有关犯罪和处罚的问题上实际上亦还是一个性恶论者。联系到他的“性三品”说和提出的“正法度之宜，别上下之序，以防欲也”的主张，就不难看出，在他看来，法律是为小人设计的，是因人之恶欲而生，转而又用来防治人之恶欲的。这种思想落实到对犯罪的规定和司法实践上，势必变成单纯的刑法(刑罚)论。董仲舒的人性论在理论上被韩愈这样的大儒所继承和弘扬;在实践上被唐太宗、康熙等君皇所欣赏和推行。谨此可见，尽管儒家倡导“礼治”、“仁政”、“德教”，但在他们的意识深处，法律不仅必不可少，而且还只能是刑法和刑罚。所以，汉以后儒家系统的法律在性质上和法家系统的法律并无二致，依然是刑法(典)和刑法化的法律。

儒法两家不约而同地将犯罪与人性恶、法律与刑法(罚)联系在一起思考，是有其历史和现实原因的。从历史传统看，中国的法律最初主要形成于部族之间的征战，主要表现为刑，亦主要是用来对付和制裁所谓野蛮的异族人的。这种独特的历史起源对后人的思维定势有着既定的深刻影响，人们总是习惯地视法为刑，亦总是习惯地将刑与野蛮和与野蛮相关的下等人、未受教育的愚昧者、不守礼教者、心术不正者，等等，凡均可被统称为品性不良(性恶)的小人联系在一起。这样的联系和类比的结果是，法律、刑法、小人(性恶者的统称，其对立面为君子)，在传统中国人的思维里就有了逻辑关联。中国社会特别是春秋战国的现实又强化了这种褊狭的认知，这部分是由于当时的社会处于变革和动荡之中，普通民众以及下层的官僚和地主不满于保守的社会制度，纷纷起来以各种方式冲击旧的社会秩序，造成“礼崩乐坏”的现象。于是乎，统治者及其代言人便指责他们的行为是“小人造反”、“犯上作乱”，是“冒天下之大不韪”，是犯罪，最后自然是动用刑和兵来镇压。这种酷烈的现实不免给人们以兵、刑一致，刑、法相通，犯罪与小人相连的直觉印象。由于人的认识总是要受到时代、身份和认知模式的限制，因此，那个时代的人们，即便是思想家，恐怕亦只能得出这样的法律观和犯罪观。在此种观念支配下，传统中国的法律趋向刑法和刑罚化，最终发展成为以刑事性或者说以刑法化为其基本特色的公法文化，这可以说是一件很合乎逻辑的事。

(二)中国传统法律刑事性的社会原因

关于传统中国刑法(实际上是刑法化而不是单纯的刑法)发达的社会原因在国内外有两种不同的看法。国内学者普遍倾向于，由于中国古代商品经济不发达，所以导致了民法不发达，刑法发达。国外学者则认为，社会和法典愈古老，它的刑事立法就愈详细完备，甚至提出区分一个国家文化高低的标准，就看它刑法与民法的比例，刑法比例愈高的国家，文化愈落后。通过研读相关材料，发现第一种看法虽然笼统说并不为错，但准确说，它并没有回答刑法发达的社会原因，仅仅是指出了民法(实际上只存在刑法化的民事法律)不发达的物质基础，而第二种观点则完全是错误的。中国传统法律刑事性(刑法化)最关键的社会原因是国家权力和观念的发达。刑法是关于犯罪和处罚的法律体系，犯罪是它的核心，因此，刑法亦可谓之犯罪法。民法和刑法不同，民法是有关不法行为和侵权行为的法律规定。它们之间的一个重要区别是，刑法所保护的客体是国家利益和社会秩序，而民法所保护的则是私人权益。所以，在一定程度上说，刑法是一种犯罪法、国家法、公法，民法是一种不法行为法、侵权行为法、私法。刑法和民法之间的这种对立，梅因在很早以前就已经发现，并做了很精辟的说明:所有文明制度都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和对个人所犯的罪行之间，应该有所区别，这样区别的两类损害，称之为犯罪(climina)和不法行为(delicta)。

由此可见，犯罪的概念和不法行为或侵权行为的概念是有区别的。在犯罪的概念中包含着对国家和社会集体利益所加损害的内容，对这种损害是否需要加以制止和否定，以及制止和否定的深度与广度如何，完全取决于国家和社会集体的态度与力量。一般说，国家和社会集体对待损害其行为的态度总是明确的，会坚决地予以报复和制裁，而能否实现报复和制裁，根本上则取决于国家力量的强弱。因此，一个社会的国家权力和观念愈发达，其刑事立法亦必然发达。如果一个社会的国家权力和观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重甚或基本丧失，国家已代表以至否定了个人，个人完全消融在国家之中，侵犯私人权益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序，那么，这个社会的法律必然要表现为刑法和刑法化。比较法学家威格摩尔从法律与道德的关系中洞见到了这一点。他说:“通常原则的另一个推论是，(中华)帝国的法典(除去纯粹行政管理组织的之外)在形态上说是一部刑法典。刑法和民法之间没有正式的区分;几乎每一章节和条款都是以违反它应受刑罚的宣告而结束。所有私人的‘权利，(如我们所称的)都有着公共的利益，对它的侵犯会引起争吵、不公正和公众的不满’因此可用刑罚来加以压制。这个原则依据的是依然很明确的事实，在法律和道德之间没有截然的分界。”法律和道德之间为何没能分界，没有分界的法律和道德又为何能泯灭公私界限，达到废私立公的刑法(罚)化。其实，这背后还是国家权力与观念的发达。对此，再提出几个观点性的意见:

其一，中国传统法律刑事性的社会原因，最关键的既不是商品经济不发达，亦不是社会的古老。相对于现代市场经济，商品经济不发达是古代世界的普遍现象，像古希腊和古罗马那样的情形只是例外，占广大地区的古埃及、古印度、古阿拉伯世界的繁荣并未超出中国的唐、宋，为何它们的法律没有朝着单一的刑法化的方向，而是沿着宗教化和多样化的道路发展呢?还有，欧洲中世纪基本上是一个农业社会，商品经济亦很不发达，为什么当时的法律主要不是刑法化而是民法化了?更令人困惑的是，中国传统法律的刑事性为什么没有随着封建社会商品经济的发达而减弱?这些疑问都是单纯的“商品经济不发达论”难以解释清楚的。同样，“社会古老论”者亦不能回答上述几个古老社会，特别是比中国更古老的古埃及法、古印度法和古巴比伦法，为什么不比中国传统法律更详细、更完备、更具刑事性(刑法化)。实际上，刑法作为人类最古老的法律具有相当的普遍性。马克斯·韦伯在谈到刑法渊源时说:“除非到了一般都十分发达的法律状况，总的说来，起初任何的控诉都是一种犯罪的控诉。”

其二，中国传统法律刑事性最关键的社会原因，是传统中国国家权力和观念的发达。传统中国是一个国家权力和观念高度发达的社会，早在青铜时代这种情况就有了相当的发展，秦、汉以后更增大，专制主义集权日趋加强，家国一体，融家于国的情形可谓举世罕见。这种情形势必形成一切以国家利益和社会稳定为最高价值，亦必然造成这种价值观的无限扩散，以至渗透到包括纯私人事务的领域。这样一来，私人事务与社会秩序和国家的政治控制不可避免地联系在了一起。最后，以维护最高价值为目的的国法亦只能是废私立公的法。恰如韩非所说:夫立法令者，以废私也，法令行而私道废矣。私者，所以乱法也。

能去私曲就公法者，则民安而国治;能去私行公法者，则兵强而敌弱。

废私立公意味着国家使用强力来干涉私人事务(这恰恰是民事法律调整的主要范围)，确保国家利益和政治控制，并视一切行为都和国家有关，一切不法、侵权行为都是犯罪，这就奠定了一切法律刑法化、国家化的可能性。要使这种可能性变为现实，必得有国家权力强大的支持。相对于西方民间对政府的制约来说，中国的国家权力向来强大，而且自有深厚的基础。王国斌教授有一段简练的概括可资参考，他说:“欧洲国家缺乏能力来对农业人口增加征税，因为精英对土地拥有权利，使得政府无法确立自己的新权利。欧洲的政府亦无法进行人口清查。最后，在19世纪以前，没有一个欧洲国家能够想出——遑论形成——一种社会舆论与文化实践。从公元前3世纪起，中国就一直通过有组织的文官机构对人民课税。人口登记及清查制度则始于2000年前;到18世纪政府所作的人口记录，其范围已遍及整个帝国。然而在此时的欧洲，却是由教会来记录人口统计资料。欧洲的高度制度化的宗教，亦握有决定信仰正统性的权力，这在中国却属于国家权力的范畴。”这种古代世界范围内高度系统和集权化的国家权力，使法律刑法化、国家化从理念到制度都获得了普遍的实现。当然，影响中国法律刑法化、国家化的因素应不只上述两项，诸如法律的集团本位性(义务本位即是刑事法的内在特性之一)、泛道德责任等均与此相关，但我以为上述两项是最关键的。

其三，站在文化多元和相对主义的立场，认为中国传统法律的刑事性并不表明中国法律文化是落后的，它从一个侧面透视出这种文化的公法性和国家政治性。这一特性既是中国传统社会的体现，又是这个社会保持有序和发展的必要条件。相对于西方法律中的私法文化传统，这种差异和对极，只能说是“不同”，很难说是“不好”。

第二节　私法文化:西方法律文化的传统属性

一、私法的传统和发达

正如滋贺秀三教授所说，私法始终是西方法律体系的“基底和根干”。因此，从法的文化属性比较出发，如果说传统中国法属公法文化，那么西方法在传统上则是一种私法文化。我们这样说并不意味着西方法的内容是纯私法的，相反，在西方法律体系中亦有大量公法的内容。然而，就整个西方法律体系而言，毫无疑问，私文化的传统与发达确是它最基本的特色。

(一)私法的早期色彩

西方法还在其早期形成时期，就已表现出较浓厚的私法特色。我们在前面曾经讨论过，古希腊雅典法、古罗马法主要是通过氏族内部及贵族与平民之间的斗争成长起来的，斗争是围绕着“权利”这个轴心而展开的，由于双方力量的抗衡和为了避免不必要的牺牲，最终形成的“法”便具有了妥协基础上的平等性和民主性，其平等和民主主要是对每个公民的权利而言的。伴随着经济、文化的发展而进行的一系列变法，使法律上对平等和民主的原有限制逐渐松弛，权利的内容和范围渐趋扩大，法律从氏族、家(族)的集团本位慢慢地转变为个人本位。这种以个人为本位的权利法实质是一种私法(文化)。当然，西方法在其早期形成时期，私法虽然占有较显著的位置，但无论如何，在它最初的萌芽阶段，私法尤其是民事法律并不具有它后来那样的显赫声势。这是由于“契约”所依据的道德观念还没有成熟。

梅因所描述的这种情况，随着越来越远离社会的萌芽时代而愈加改变。具体说，雅典在梭伦改制后，民事案件和民事司法就已超过了刑事事务，这在亚里士多德的《雅典政制》中能得到印证。他在写到梭伦改制后执政官的司法职能时，列举了一些刑事和民事案件，其中绝大部分是有关继承、侵权、合伙、契约和保管等民事案件，恰如另一则材料所印证的:“雅典有如此之多的诉讼，使得他们(按:指雅典人)经常的不是充任法庭的陪审员，就是充当法庭的观众，各种各样的疑难案件摆在他们面前，有关家族延续和继承权，婚姻权和亲权，商业合同和矿业合同，再加上人身伤害、侵犯、欺诈和各种刑事指控。”这是威格摩尔在《世界法系概览》中写到希腊法系时的一则引文。通览该书，深深感到在古代世界范围内，古希腊法中民事诉讼之突出可谓其一大特色。所以，威格摩尔说:“在希腊民事诉讼的程序被精心发展起来”，及至罗马法，大抵从《十二铜表法》开始，私法的色彩便愈益浓厚，到查士丁尼编纂《国法大全》时，已完全演变为以私法为基干和主体的法律体系了。

(二)民法(典)的发达

私法主要包括民法和商法，民法是主要的，法典化的民法(民法典)更是私法的核心。与传统中国法有别，西方特别是欧陆国家法律的闻名，首先不是由于它们的刑法(典)，而是基于它们民法(典)的发达。在民法法系(大陆法系)的国家，不仅民法典的编纂有着悠久的传统，其体例的安排亦有很强的科学性。在普通法系的国家里，虽然法典不是法律的主要表现形式，民法典的编纂亦远不及民法法系的国家，但民法的发达毫不逊色，无论是在法的概念、术语和原则上，还是在具体的规则和内容上，只是形式不同而已。

历史的久远和文献的散失增加了我们对西方古代法典全貌认识的困难，唯《十二铜表法》的幸存，稍稍弥补了这一缺憾。从该法典的体例安排和内容来看，民事法律部分占有明显的优势。现依据法典，将其标题、条款数目、主要内容列表如下。

《十二铜表法》标题、条款数目及主要内容简表

从表中可以看出，《十二铜表法》就其整体内容言，仍是一部诸法合体的法典，涉及的范围比较广泛，但无可置疑的是，私法属性的民事法律在整个法典中占有较为突出的位置。粗略统计的结果是，法典共有108条条款，有关司法程序的规定有21条，占总数的19%;有关纯民事的法规有38条，占总数的35%;另外涉及民事或民事化的法规有16条，占总数的15%;有关犯罪和惩罚的刑事法规有17条，占总数的16%;其余有关家内身份和宗教的有16条，占总数的15%。这表明私法确已成为该法典的主要内容和特色。若与大致同期的中国古代法典《法经》的刑事性相比，我们说《十二铜表法》是一部富有民事特色的法典，当不为过。

如果说《十二铜表法》还是一部混合性的法典，民法典的特色还不十分突出的话，那么，经过几百年的发展，特别是由于万民法的形成和推广，罗马私法的庞大与发达几乎遮蔽了罗马法中其他方面的发展。实质内容形成于共和国中后期和帝国前期，形式编纂完成于帝国后期的《查士丁尼法典》完全证明了这一点。沃克先生在《牛津法律大辞典》的“查士丁尼法典”条目中写道:“该法典分为l2卷，每卷又分成篇，每篇法律按年代顺序排列……新编法典第1卷的内容是这些:教会法、法律渊源及高级官员的职责;第2～8卷的内容为私法;第9卷内容为刑法;第10～12卷内容为行政法。”与《查士丁尼法典》一道合称为《国法大全》的另外三部法律(《查帝法学阶梯》、《查帝学说汇纂》和《新律》)的主要内容亦是私法性的。它们的体系和标题内容如下:

《新律》有三种版本，官方编的可能有134条，大多数属于公法《查帝学说汇纂》和教会法;但亦有私法方面的内容(第22、118、127 条)。依据罗马法学家盖尤斯的分类，罗马法的结构体系为:

毋庸赘述，罗马私法(典)的发达(内容的丰富、体系的宏大、结构的严谨)，在古代世界是举世无双的，即如沃森教授所言:“在民法法系法典化以前的年代里，《民法大全》在根本上决定着整个私法的特征。”“罗马法对于现代民法制度的发展，曾有过重大的影响，这一向为人们所公认。然而，长期以来有一个事实，被人们低估了，这个事实是罗马法对于法律制度结构的影响是整体性的，一方面影响了法律家研究法律的方法，另一方面影响了私法规范，这种影响是决定性的……”

由于“蛮族”的入侵，罗马法在整体上遭到了毁灭性的破坏，私法亦不例外，只有某些具体的规则和制度在宗教的掩护下得以幸存，成为宗教法的一部分，然其精神实质已不同于以往。奇怪的是，蛮族自身的法典(“蛮族法典”)尽管和罗马法特别是私法没有直接的渊源关系，但仍表现出浓厚的民事色彩。例如，著名的《萨利克法典》中的大量内容是有关民事方面的规定，所有刑事内容的条款像杀人(第四十一节)、放火(第十六节)、盗窃(第二十七节)等传统的刑事案，亦一律以民事方式处理，一般是“赔偿”了事。《萨利克法典》的这种特色在英国的《西撒克逊国王伊尼的法典》(688～694)和法兰克国王查理大帝的《敕令》(786～813)等中世纪法典中都有同样的表现。只是涉及战争，如违抗军事命令、临阵脱逃等行为，才受到刑罚的制裁。如查理大帝的《军事敕令》之一《意大利敕令》第34条规定:“关于临阵脱逃者:任何人如蔑视王法，不得国王的准许，擅自离开军队，自行回家，依照日耳曼语，他是犯了赫利斯里兹之罪，应处死刑，财产没入国库。”

就内容言，欧洲中世纪的法典大都仍是混合型的，然就其属性观之，实亦是以民事法律为主要特色的法典，因为大部分刑事内容的法规被民法化了(容后讨论)。此外，在中世纪，有关家庭、婚姻及继承等传统的私法领域被宗教法所占领，因此。总体来看，中世纪的私法，特别是民法典，远不及罗马法发达，但亦没有变成刑事性的法律体系，民法化的传统依然存在，而且表现出很强的力量。近代以后，这些情况都有了变化:一是刑法获得了独立的发展;二是宗教法的地位大大下降了;三是私法尤其是民法典的发达，达到了前所未有的程度，其中最著名的是《法国民法典》和《德国民法典》。

《法国民法典》是法国资产阶级大革命思想和罗马法与地方习惯法诸因素有机结合的产物。该法典的草拟和制定是在1799年确定的。为起草法案，成立了专门的专家委员会，经过四年的努力，法典终于于1804年3月21日获得最后通过。1807年和1852年，该法典曾先后两次被命名为《拿破仑法典》，以纪念拿破仑的特殊贡献。拿破仑亦曾自豪地说:“我的光荣不在于打胜了四十个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利……但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”

《法国民法典》由总则和三编组成，共20章2281条。第一编是“人法”，包含关于个人和亲属法的规定，实际上是关于民事权利主体的规定，体现了自由和平等的原则;第二编是“物法”，包含了关于各种财产和所有权及其他物权的规定，实际上是关于在静态中的民事权利客体的规定，体现了所有权不可侵犯的原则;第三编称为“取得所有权的各种方法”，其规定的内容颇为庞杂，首先规定了继承、赠与、遗嘱和夫妻财产制，其次规定了债法，附以质权和抵押权法，最后还规定了取得时效和消灭时效，实际上该编是关于民事权利客体从一个权利主体移转到另一个权利主体的各种可能性的规定，体现了契约自由的原则。

很清楚，《法国民法典》的这种结构是对罗马《法学阶梯》的继承与发展，符合了事物及社会关系的客观规律，所以具有极强的内在统一性和逻辑联系。因为，民法调整的正是权利主体(公民与法人)之间的财产关系，亦即人、物的关系。它涉及人、物以及人与物的关系这三个要素。一部结构严谨、体例合理、法条科学的民法典，应是这三个要素的逻辑展开和有机结合。仅此而言，《法国民法典》可称得上是一部优秀的法典，法学家们亦普遍认为，它具有统一、系统、详细和明晰的特点。

在欧洲大陆，19世纪是《法国民法典》的世界，受它影响或模仿它而制定的民法典纷纷出现。但约在一个世纪以后，欧洲大陆上又诞生了一部可与它媲美的民法典——《德国民法典》。这部法典于1896年颁布，1900年生效。它的整体构思是以罗马的《学说汇纂》为基础的，共有五篇，第一篇总则(第1～240条)，第二篇债务(第241～853条)，第三篇物权(第854～1296条)，第四篇家庭法(第1297～1921条)，第五篇继承(第1922～2385条)。显而易见，《德国民法典》的五分法实际上亦是民法对象中的人、物以及人与物之关系三要素的细分和展开。这部法典较之《法国民法典》，在立法技术上，更抽象概括和学理化;在内容上，除吸收了前法典确定的三大原则外，又增加了一些随形势发展而产生的新内容，例如对法人做了更加详尽的规定。这部法典有“现代罗马法”的美称，与《法国民法典》并为西方资本主义时期民事立法的双峰。

近代欧洲大陆民法典的发达，从质上说，可以《法国民法典》和《德国民法典》为代表;从量上看，在法、德两国民法典的影响和法典编纂运动的推动下，大陆每个国家都有了自己的民法典，尤其在北欧、西欧和中南欧，形成了一个庞大的以罗马私法为渊源，以法、德民法典为代表的法律系统——民法法系。

西方除了大陆的民法典发达外，在大陆以外的英美法系国家中，虽然没有制定统一的民法典，但民法依然发达。当然，英美民法的发达不是指这些国家有单独的民法体系，而是说这些国家具有民法内容的法律仍是丰富发达的。它们自成一体的《合同法》、《侵权行为法》、《财产法》、《公司法》、《票据法》、《继承法》及《家庭法》等，同样贯彻了资产阶级的自由平等、所有权神圣不可侵犯和契约自由的民法原则，与大陆民法典有同等的功效。同时，西方自中世纪晚期以来，私法的另一个重要内容——商法——亦获得了巨大的发展，绝大多数国家都拥有自己的商法和商法典，独立的商事立法和司法机构在一些国家亦得到了建立。

商法与民法合称为民商法，成为西方私法发达的标志。

二、近代以前西方刑事民法化与近代以来公法的发展

西方法律文化作为一种传统的私法文化，其主要标志是民法(典)的发达。此外，我们还不应忽视，西方法律在近代以前的刑事民法化和近代以来公法的发展及其私法化现象。在研读古代罗马和欧洲中世纪的法律资料时，强烈地感受到它与传统中国法的又一个不同之处是:法典中大量有关刑事内容的规定被民法化了，亦即刑事犯罪民事处理。例如，依据中国传统的法律观，窃盗和强盗是两种刑事犯罪，一般要处徒以上的刑罚，严重的要处死刑(绞或斩)。然而，罗马法的规定别有特色，它将这两种犯罪均列入私犯。所谓私犯，指的是侵犯他人人身或私人财产的行为，犯者只负赔偿损害的责任，且只有蒙受损失的人才可以起诉。罗马法将窃盗分为现行犯和非现行犯，这种分法，从罗马古代到查士丁尼时代，一直如此。现行犯是指窃盗于当时即被发觉的;非现行犯是指窃盗于事后才被发觉的。区别的意义在于犯人所负的责任不同。如果窃盗不是现行犯，在《十二铜表法》时代，犯人则负加倍返还赃物价值的责任。到了查士丁尼时代，改变了规定，即失主得依下列办法请求救济:(1)对窃犯得请求四倍的赔偿;(2)得请求返还原物;(3)对占有人得请求原物交付。《十二铜表法》还规定，窃盗因现行犯或非现行犯，奴隶或自由人，在黑夜或白天，用武器抗拒与否和是否已达到适婚年龄等，在制裁上均有轻重的不同。

强盗是指意图不法利益，以强暴胁迫的方法，非法攫取他人的所有物的行为。在罗马古代，强盗和窃盗在制裁上并无区别，到1世纪末叶，有一位叫戴任济语斯(JerentiusIucullus)的外事裁判官发布告示:凡结伙窃盗或携带凶器损害于他人的，不论现行的或非现行的，都不以普通私犯论处，并规定一种新诉权，叫“强迫夺取之诉”。由于适用这种新诉权，对强盗和窃盗的制裁，遂有不同。凡提起这种诉讼时，强盗犯就要受“破廉耻”的处罚，失去健全的“人格”。不过，这种诉权规定在一年之内行使，逾期，只有赔偿窃物价值的请求权。

窃盗和强盗是侵犯他人财产的行为，将它们列入私犯，尚有可解之处。伤害则是明显的侵害他人人身安全和健康的犯罪行为，罗马法亦将它视为私犯，这表明民法化在罗马法中有多么的深。《十二铜表法》第八表“私犯”规定:

第3条:折断自由人一骨的，处300亚士的罚金;如被害人为奴隶，处150亚士的罚金。

第4条:对人施行其他强暴行为的，处25亚士的罚金。

第5条:对他人的偶然侵害，应负赔偿之责。

罗马法中的刑事民法化情形，在中世纪的世俗法律中变得有增无减。

近代以来，由于民族国家的形成、资产阶级民主宪政制度的确立、官僚机构的兴起，以及法律学说的推动，西方社会的公法有了很大的发展，特别是宪政法、刑事法和行政法，几乎每个国家都有自己的宪法或宪法性文件和刑法，大多数国家设有行政法和行政司法机构。法国在这方面的建设最引人注目。然而，尽管如此，在西方，尤其是在大陆法系的国家里，公法相对传统上庞大的私法体系和悠久的历史而言，还不足以成为整个法律系统的“基底和根干”。更重要的是，西方的公法具有强烈的私法化倾向。据初步观察，这种倾向的形成有以下几项要素可予考虑。

首先是西方的公法是在私法的历史传统和厚实基础上发展起来的。从法的渊源上说，“在罗马既不曾有宪法，亦不曾有行政法;虽然刑法发展起来了，那常常是在规定个人间关系(罪犯与受害人，或他们的家属)的范围内，因此，它不完全属于‘公法’的领域”。相反，罗马私法的原则和精神为中世纪后期城市法的完善和近代宪政法的发展，提供了丰富的营养，诸如宪政法中的自由、平等、人格独立等原则，莫不受到罗马私法的启迪。

其次是随着垄断资本的发展，国家通过采用私法的法律形式直接作为经济活动的主体，或者通过由国家控制的公司经营工商业，从而扩大了国家对于经济生活的干预。这样，私法就不再需要依靠传统的行政机关作为中介，而是通过国营工商业的代表或者由国家控制的公司直接渗入公共活动之中。这种趋势被一些行政法学家概称为公法的“私法化”。

还有公法和私法的实质区别，已经为这样两个彼此独立同时又密切联系的事实所冲淡:其一，行政法的发展对国家漠视甚至侵犯私人权利的行为作了很多积极的限制，实行以法治国——坚持法律对国家自身的适用性，最终形成了一个统一的法律制度。在这个制度中，国家尽管仍然占有很重要的地位，但它只是数个法律主体中的一个。其二，法学家们将私法研究中产生的传统法学的概念性结构运用于公法领域中去的努力，加强了私法向公法的渗透。总之，这两个方面结合在一起，进一步推动了“公法私法化”。

然而从根本上说，西方私法文化的传统与发达是建立在发达的商品经济和对个人权利的承认之上的。因为私法是一种理性化、私人化的民事性法律体系，与市场(经济)和个人有着不可分割的内在联系，即如马克斯·韦伯所说，经济的因素在建立市场共同体化和自由契约基础之上的经济合理化方面，“对于法的理性的规模和方式，首先自然是经济上重要的法(今日的‘私法’)的理性的规模和方式”，起着关键的作用。这是由于“任何以理性为取向的交换，都是通过妥协，结束在此之前公开的或者潜在的利益的斗争”。这种斗争和妥协是理性和理性化的私法得以形成的前提条件。具体来说，古希腊特别是古罗马的私法，是奴隶制商品经济和城邦公民以至后来的世界公民的法律化;中世纪时期农业经济占主导地位，个人消融在团体之中，表现在法律上是对罗马私法的遗忘和搁置，只是由于我们现在还不清楚的原因，才保留了刑事民法化的传统和特色;中世纪后期，随着地中海重新回到欧洲人的手中，早期资本主义经济走向繁荣，人文主义开始流行，罗马私法遂得以复兴和推广;自由资本主义时期，商品经济的高度繁荣，人的理性和个人的价值被推至极端，这些都极大地推动了民法(典)和商法(典)的发展。

此外，西方法律中的个人本位和传统的权利法哲学，以及近代以前国家观念与权力的相对薄弱，亦促使了刑事的民法化。近代以来，民族国家观念觉醒，故而公法得以迅速发展，但由于商品经济和个人权利的根本作用，加上私法的传统力量和学术上的影响，造成私法化仍是法律运动中的一个重要现象。如果从法理学上考察，可以说，西方私法文化的传统与发达正是对市场自由和个人权利尊重的体现，是西方文化的核心价值观在法律上的表达。它在维护和推动经济市场化、政治民主化和社会法治化的同时，还促进了人权的生成与发展。这恐怕亦是它持久的价值所在。